Как видно, и этот способ обеспечения охватывает собой не только отношения по непосредственной реализации цели обязательства, но и само обязательство, его исполнение в ненарушенном виде, а также ответственность.
Особое место в ГК РФ отведено поручительству как способу обеспечения исполнения обязательства (ст.ст. 361–367). Поручительством обеспечиваются в основном денежные обязательства. И в этом плане оно выступает как непосредственный способ обеспечения исполнения обязательства, усиливающий гарантии достижения цели обязательства. При неисполнении обязательства основным должником требование кредитора обращается к нему и поручителю на солидарной основе, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ).
Поручительство, как и вышерассмотренные способы обеспечения исполнения обязательства, охватывает собой не только обеспечение цели обязательства, но и ответственность за его нарушение. И здесь возникает закономерный вопрос о статусе поручителя в движении основного и акцессорного обязательства. Закон признает поручителя при нарушении обязательства субъектом ответственности наравне с основным должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. На самом же деле правовое положение должника и поручителя разное. Должник – нарушитель обязательства, поручитель призван нейтрализовать негативные последствия такого нарушения для достижения цели обязательства. Если же признать поручителя субъектом ответственности (наряду с нарушителем), тогда предъявление к нему кредитором иска о защите нарушенных прав должно иметь место в границах исковой давности. А между тем в силу ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается в сроки, установленные этой статьей. Речь идет о тех сроках, в течение которых кредитор не предъявил требование к поручителю. С признанием поручителя субъектом ответственности указанные сроки надо признать исковой давностью. Тогда недопустимо применение пресекательного срока к сроку предъявления кредитором требований к поручителю в связи с тем, что в силу ст. 205 ГК РФ исковая давность в исключительных случаях подлежит восстановлению. Если же поручителем признавать субъекта акцессорного обязательства, исполнение которого наступает в связи с нарушением должником основного обязательства, тогда становится понятным, почему право кредитора пресекается по истечении срока, указанного в ст. 367 ГК РФ.
Банковская гарантия – новый для гражданского законодательства способ обеспечения исполнения обязательства (ст.ст. 368–379 ГК РФ). Это классическая обеспечительная мера, гарантирующая исполнение основного обязательства. Банковская гарантия относительно независима от основного обязательства, она не носит акцессорного характера. Законодатель не употребляет термина «ответственность гаранта перед бенефициаром» (кредитором принципала). Здесь четко обозначен статус гаранта в качестве не ответственного, а обязанного лица перед бенефициаром при неисполнении принципалом (основным должником) своей обязанности перед кредитором. Но если гарант нарушает свою обязанность, наступает его ответственность перед бенефициаром, которая не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Таким образом, при нарушении принципалом своей обязанности перед кредитором (бенефициаром) возникает обязанность гаранта по нейтрализации этого нарушения. Но если принципал не исполняет своих обязанностей, наступает и его ответственность. Как видно, институт гарантии является не только собственно специальным способом обеспечения исполнения обязательства, он затрагивает институты исполнения обязательства и ответственность за его нарушение.
В качестве поименованного в ГК РФ специального способа обеспечения исполнения обязательства выступает задаток (ст.ст. 380–381). Практически он не выполняет обеспечительных функций для обязательства в смысле достижения цели сторон договора. По самому определению, закрепленному в ГК, задаток в виде денежной суммы, выданной одной из договаривающихся сторон другой, является предварительным платежом (авансом), доказательством заключения договора, обеспечением исполнения договора (ст. 390).
Его функциональное назначение свидетельствует о том, что он относится к основаниям возникновения обязательства, исполнению обязательства и ответственности за его нарушение. Обеспечивает же задаток исполнение обязательства посредством угрозы и самого применения ответственности за нарушение обязательства. Непосредственной обеспечительной мерой, направленной на достижение цели договора, задаток не является и не может быть таковой по своей правовой природе. В большей мере он тяготеет к институту ответственности за нарушение обязательства.
В п. 1 ст. 379 ГК РФ указано, что обязательство может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными законом или договором. К дополнительным способам, предусмотренным в законодательстве, по мнению В. В. Витрянского, можно отнести: субсидиарную ответственность участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере; ответственность собственников по обязательствам казенного предприятия или учреждения; требование кредитора регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации и др.[11] Думается, что в приведенных и других случаях способами обеспечения исполнения обязательства являются лишь те, которые непосредственно обеспечивают достижение цели обязательства. Там же, где имеют место его нарушение и дополнительная ответственность, речь должна идти не о способах обеспечения исполнения обязательства, а об ответственности за его нарушение.
Применительно к специальным способам обеспечения исполнения обязательства, предусмотренным соглашением сторон, В. В. Витрянский указывает на обеспечение обязательства по договору купли-продажи товаров с его предварительной оплатой с включением в договор условия о начислении процентов на сумму предварительной оплаты со дня ее получения до фактической передачи товара; обеспечение заемных обязательств предварительным договором купли-продажи; сохранение права собственности за продавцом на переданный покупателю товар до его оплаты; перенесение по договору риска случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в срочное владение или пользование на контрагента и др.[12] Полагаем, что не все приведенные договорные способы обеспечения исполнения обязательства являются таковыми. Например, цель обязательства не достигается перенесением риска уничтожения арендованного имущества на арендатора. В других случаях приведенные автором способы укрепляют обязательство и стимулируют его надлежащее исполнение. Причем они не обеспечивают, а лишь «усиливают» обязательство, делают его более прочным, что, конечно, не гарантирует его исполнения. Гарантии могут иметь место лишь тогда, когда способ обеспечения способен заменить собой основное обязательство в случае его ненадлежащего исполнения.
Особое место в движении обязательства занимают оперативные меры, способствующие достижению его цели. При исследовании данного института всегда ставится вопрос о его соотношении со способами обеспечения исполнения обязательства и с ответственностью за его нарушение. Установление указанного соотношения приводит ученых к неоднозначному выводу. Одни рассматривают оперативные меры самостоятельным правовым институтом,[13] другие – признают его в качестве вида ответственности,[14] третьи относят их к способам обеспечения исполнения обязательства[15].
«Меры оперативного воздействия, – отмечает М. С. Карпов, – это предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых выражается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорных обязательств в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента»[16]. В. В. Витрянский выделил пять групп оперативных мер воздействия на неисправного должника: право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства; право кредитора на приостановление исполнения обязательства в одностороннем порядке; право кредитора на удержание имущества должника до фактического исполнения им своей обязанности; право кредитора отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства; право кредитора распорядиться имеющимся у него имуществом должника[17]. М. С. Карпов предложил целую систему мер оперативного воздействия, предусмотренных в ГК РФ, включающую в себя около 70 наименований[18].
Не все оперативные меры, предложенные этими авторами, могут быть признаны способами обеспечения исполнения обязательства, понимаемыми в узком (собственном) их смысле. К таким способам необходимо отнести лишь те, которые непосредственно направлены на достижение цели обязательства. Их оперативность, принудительность, односторонность, исходящие от кредитора, неблагоприятность для нарушителя-должника очевидны. И этими своими признаками они «тяготеют» к институту ответственности, с другой стороны, они выступают способами обеспечения исполнения обязательства, несмотря на то, что они, по общему положению, не носят акцессорного характера. Как справедливо отмечает В. С. Ем, способы обеспечения исполнения обязательства могут быть разделены на акцессорные и неакцессорные[19].
Изложенное свидетельствует о том, что какие бы критерии мы ни взяли при классификации способов обеспечения исполнения обязательства, им не будут соответствовать те способы, которые прямо закреплены в гл. 23 ГК РФ. Связано это с тем, что указанные способы охватывают целый ряд стадий движения обязательства: возникновение, изменение, обеспечение исполнения, ответственность за нарушение и его прекращение. Много неясностей существует при доктринальном подходе к пониманию природы, назначению и границ каждого из этих взаимосвязанных институтов обязательственного права. Какой из этого можно сделать практический вывод?