В пользу совокупности приготовления к ложному доносу и провокации взятки приводится ссылка на будто бы сходный случай, описанный в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», когда в случаях хищения, ношения, хранения, приобретения и изготовления оружия с целью совершения другого преступления содеянное должно квалифицироваться как совокупность оконченного хищения и т.д. оружия и приготовления к совершению иного преступления. Это, однако, не подходящий для нашего спора довод, поскольку совершение иного преступления, например, разбойного нападения, не содержит квалифицирующего признака, соответствующего именно хищению, ношению и пр. оружия, при разбое совершаются иные действия с оружием.
Похож ли обсуждаемый нами случай искусственного создания доказательств получения взятки с целью последующего использования результатов провокации при ложном доносе на подделку официального документа для последующего его использования при мошенничестве с использованием поддельных документов для обмана? Теория требует поглощения ч. 3 ст. 327 УК РФ нормой об ответственности за мошенничество (ст. 159 УК РФ), однако подделка документа в этом случае квалифицируется самостоятельно по ч. 1 ст. 159 УК РФ.
Нет, в обсуждаемом случае мы видим иное, ведь в ч. 3 ст. 306 УК РФ говорится не о ложном доносе с использованием искусственно созданных доказательств, а о ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения: часть 1 ст. 327 УК РФ в приведенной выше ситуации не вменялась бы, если бы в ст. 159 УК РФ содержался такой квалифицирующий признак, как, скажем, «мошенничество, соединенное с подделкой документа в целях использования его при хищении чужого имущества путем обмана».
С учетом сказанного, если лицо собиралось выполнить состав преступления с квалифицирующим признаком, названным в ч. 3 ст. 306 УК РФ, но сумело совершить только часть действий, охватываемых соответствующим квалифицированным составом преступления, а выполнить замысленное целиком по не зависящим от него обстоятельствам не смогло, содеянное образует покушение на преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 306 УК РФ, и дополнительной квалификации по ст. 304 УК РФ не требует.
В чем смысл отнесения к составу провокации взятки тех случаев, когда чиновник отвечает согласием на предложение лица, стремящегося выполнить именно этот состав, принять взятку? Насколько можно понять, такой подход соответствует стремлению Б. В. Волженкина противостоять тому, что он считает провокацией преступления как незаконным методом борьбы с коррупционной преступностью. Исследователь относит к провокации преступления направленную на выявление взяточничества деятельность правоохранительных органов, не инициированную преступным поведением должностного лица, когда сотрудники этих органов сами, по сути, склоняют чиновника к совершению преступления либо даже организуют совершение этого преступления.
Нужно сказать, что точку зрения о провокационности подобных действий работников милиции разделяет и Верховный Суд, правда, по делам иной категории. Так, кассационная инстанция, прекращая уголовное дело в отношении С., осужденной за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере, указала, что осужденная была вовлечена в преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств, с помощью провокационных действий сотрудников милиции. А Верховный Суд не согласился с этим решением только ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам дела: сама подсудимая утверждала, что приобрела наркотики не по просьбе лица, оказавшегося сотрудником милиции, а по собственной инициативе[1]. Получается, будь доказано, что С. склонил к передаче ему наркотиков сотрудник милиции, «замаскированный» под наркопотребителя, Верховный Суд поддержал бы точку зрения о провокационности действий последнего и не усмотрел бы в действиях обвиняемой состава преступления.
Действительно, имея в виду общеупотребительный смысл этого понятия, подталкивание к совершению преступления с целью выявления последнего вполне можно назвать провокацией. Однако в том-то и дело, что в уголовном законе подобная деятельность провокацией как раз не называется, и неважно при этом, каково точное этимологическое значение соответствующего слова. В ст. 304 УК РФ мы сталкиваемся с обычным для законодателя приемом, когда слово русского языка начинает использоваться в качестве специального юридического термина, имеющего в соответствующем контексте особое уголовно-правовое содержание. Этот прием ясно виден в грамматическом обороте «Провокация взятки…, то есть…».
Таким образом, передача по инициативе правоохранительных органов должностному лицу после получения на то его согласия ценностей (предоставление имущественных услуг) под видом взятки и с единственной целью изобличить чиновника как коррупционера не содержит ни объективных, ни субъективных признаков провокации взятки и потому не образует состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Однако допустимы ли, в принципе, с позиций уголовного закона подобные действия правоохранительных органов? Предварим ответ на данный вопрос рассмотрением случая, когда и по мнению Б. В. Волженкина, и с точки зрения иных участников дискуссии, в частности, В. Н. Боркова, Н. А. Егоровой и др., действия сотрудников правоохранительных органов, выявляющих факты коррупции, закону не противоречат.
Все названные исследователи обоснованно обращают внимание на предусмотренные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» условия законности мероприятий по выявлению взяточничества. Так, согласно пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. А в соответствии со ст. 8 этого Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
С учетом приведенных положений, если должностное лицо, говорит Б. В. Волженкин, по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку, последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки, такому лицу, – это правомерное оперативное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения данного оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление к получению взятки или даже, как считает Б. В. Волженкин, покушение на получение взятки (если, в последнем случае, вымогало взятку).
Такой позиции соответствует и отраженное в п. 25 постановления от 10 февраля 2000 г. мнение Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому не является провокацией взятки проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки. По этому поводу стоит, правда, сделать то замечание, что, как и пишет Б. В. Волженкин, выявлять взяточничество посредством оперативных мероприятий можно и когда должностное лицо не только вымогает, но и просто требует взятку. Так, если, скажем, следователь за прекращение уголовного дела, которое по всем обстоятельствам подлежало бы направлению в суд, требует у обвиняемого взятку, а последний, рассчитывая, тем не менее, в суде доказать свою невиновность и не желая давать взятку за незаконное решение по делу, сообщает о требовании следователя, оперативные мероприятия по выявлению взяточничества вполне правомерны и провокацией взятки не являются.
Вернемся теперь к главной проблеме, связанной с неосновательным распространением понятия провокации на действия сотрудников правоохранительных органов, инициативно, как это порой определяют, выявляющих факты коррупции.
Здесь следует различать два основных варианта. В одном из них никакой информацией о том, что чиновник берет взятки, уполномоченные на проведение оперативных мероприятий сотрудники правоохранительных органов не располагают, но, допустим, получают задание руководства проверить на честность работников некого ведомства. Вполне реальна ситуация, когда проводится операция подразделений собственной безопасности органов внутренних дел по выявлению коррупционеров в своих рядах. В другом случае, напротив, имеются сведения, недостаточные, правда, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, о том, что должностное лицо систематически берет взятки.
Рассмотрим первый случай, когда оперативный работник, предлагая должностному лицу взятку за, скажем, незаконные действия, тем самым уговаривает его совершить преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 290 УК РФ. Дав согласие, должностное лицо в ходе оперативного эксперимента принимает ценности, после чего его сразу задерживают как взяткополучателя.