Если бы мы квалифицировали действия чиновника как оконченное получение взятки, оперативный работник был бы привлечен к ответственности за подстрекательство к получению взятки (о дополнительной квалификации его действий поговорим далее). К такой квалификации действий оперативника склоняются многие исследователи, в том числе названные выше В. Н. Борков, Н. А. Егорова и др. С позиций этих ученых можно было бы, правда, предложить вменить и организацию получения должностным лицом взятки: ведь оперативник не просто предлагает получить взятку от кого-то, он подбирает, инструктирует псведовзяткодателя, снабжает его деньгами, записывающей аппаратурой, организует проведение переговоров с чиновником или даже сам их проводит и т.д.
Однако при квалификации содеянного как покушения на получение взятки квалификация действий оперативников должна быть, по мнению Б. В. Волженкина, иной. Ученый исходит из того, что, во-первых, подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления (ч. 4 ст. 33 УК РФ), то есть добившееся того, чтобы склоненное лицо довело преступление до конца и, во-вторых, неудавшееся соучастие квалифицируется особым образом, то есть – в данном случае – не как подстрекательство. Криминалист обращает внимание на то, что согласно строгой трактовке ч. 5 ст. 34 УК РФ действия оперативника также должны квалифицироваться как покушение на получение взятки, однако более точной Б. В. Волженкин признает квалификацию действий сотрудника правоохранительных органов как подстрекательство к покушению на получение взятки. Подчеркнем, что исследователь говорит о тех случаях, когда отсутствуют признаки провокации взятки и в его понимании.
Так или иначе, но согласно взглядам названных и целого ряда иных исследователей оперативные сотрудники несут уголовную ответственность за то, что вовлекли должностное лицо в преступление в качестве исполнителя, став, таким образом, соучастниками данного преступления.
Однако обсуждаемая нами ситуация должна быть проанализирована и с учетом положений института добровольного отказа, создающих, по нашему представлению, определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов. Так, согласно ч. 4 ст. 31 УК РФ организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца.
Итак, оперативный работник уговаривает должностное лицо принять взятку, то есть совершить преступление. Чиновник соглашается и фактически, или, как мы говорим, технически принимает переданные ему ценности. Однако его сразу же задерживают, что дает высшему судебному органу основание утверждать: получение взятки не окончено, преступление до конца не доведено. Получается, что оперативный работник предотвращает доведение до конца преступления, совершить которое сам же и уговаривал.
В ч. 4 ст. 31 УК РФ право на добровольный отказ от преступления предоставляется, в частности, организатору и подстрекателю. Организатор и подстрекатель, как и утверждает Б. В. Волженкин, согласно ст. 33 УК РФ понимаются как лица, сумевшие организовать совершение исполнителем преступления, склонить к его совершению, однако в ч. 4 ст. 31 УК РФ и организатором, и подстрекателем законодатель называет лиц, действия которых, по определению, не приводят к совершению оконченного преступления.
Однако общее и у успешных, и у добровольно отказавшихся соучастников в следующем: во время совершения ими действий, которые при доведении преступления исполнителем до конца расценивались бы как соучастие, они желают, чтобы лицо, которого они убеждают совершить преступление, действительно его совершило. Такой вывод прямо следует из ст. 32 УК РФ, которая определяет соучастие как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. А у оперативных работников в обсуждаемом нами случае, как раз напротив, не было умысла на совместное участие с чиновником в получении последним взятки, они изначально планировали не допустить доведение им преступления до конца.
Возможно, это выглядит несколько парадоксально, но получается так: если указанные лица, исходя из определения соучастия в ст. 32 УК РФ, не организаторы и не подстрекатели, то неясно, в какой уголовно-правовой роли, связанной с преступлением, совершить которое они уговаривали чиновника, эти лица выступают. Если же мы признаем их организаторами либо подстрекателями, то нет оснований утверждать, что на случаи, подобные рассматриваемому, соответствующие положения института добровольного отказа не распространяются. И в том, и в другом случае они ответственности за соучастие в получении взятки либо в покушении на получение взятки не несут.
Еще меньше, на мой взгляд, оснований для признания подстрекательством к получению взятки действий оперативных работников, которые, желая выявить факт коррупции, прямо не уговаривают должностное лицо принять взятку, а предлагают ему совершить незаконные действия в их пользу, ожидая, что за это он сам потребует взятку. Например, замаскированный сотрудник подразделений собственной безопасности органов внутренних дел специально на глазах у офицера ГИБДД нарушает правила дорожного движения, а когда последний останавливает его, упрашивает не принимать к нему предусмотренных законом мер. Офицер ГИБДД соглашается, но просит за непринятие мер вознаграждение, при передаче которого его задерживают.
Задержанный отвечает за покушение на получение взятки, а несет ли ответственность сотрудник, создавший описанную ситуацию? То, что склонения к получению взятки в данном случае нет, очевидно. Об организации получения взятки говорить также, думается, нет оснований. Действия сотрудника подразделений собственной безопасности нельзя признать соучастием в должностном преступлении, ведь он и не собирался, на самом деле, склонять офицера ГИБДД скрыть правонарушение и совершить тем самым должностное злоупотребление.
Отличается ли от случая, рассмотренного первым, второй вариант, когда у оперативников есть информация о систематическом получении чиновником взяток, однако какого-либо заявления о конкретном требовании должностного лица передать ему взятку нет? Некоторые практики предлагают считать установленную оперативным путем информацию о предшествующем преступном поведении должностного лица обстоятельством, свидетельствующим о подготовке преступления. А тогда предложение оперативных работников принять взятку должно расцениваться как выявление лица, подготавливающего преступление.
Полагаю, однако, такое решение вряд ли правильным потому, что уголовная ответственность установлена за конкретное действие в виде получения взятки. Стало быть, говорить можно о подготовке конкретного преступления. Когда же, по имеющимся данным, конкретное преступление еще не начало совершаться и не готовится (нельзя же расценить как приготовление к получению взятки сам факт нахождения должностного лица на рабочем месте, к примеру, сотрудника ГИБДД на посту), адресованное чиновнику предложение получить взятку находится за пределами правомерных оперативно-розыскных мероприятий.
Таким образом, предыдущее получение лицом взяток и выражение готовности принимать их впредь, но не в конкретном случае, а, так сказать, в принципе, нельзя расценить как приготовление к получению взятки. Другое, конечно, дело, когда должностное лицо, скажем, контролирующего органа, таможни, предупреждает перевозчика грузов, что будет требовать у него взятку при каждом пересечении таможенной границы. Здесь речь идет уже не о самом общем выражении желания получать взятки, а о создании условий для получения взятки за конкретные действия от конкретного лица. Эти обстоятельства дают основания для проведения оперативных мероприятий по выявлению взяточника при следующем пересечении перевозчиком таможенной границы.
Интересно, что в науке предшествующую преступную деятельность, установленную оперативным путем, как деятельность подготовительную предлагается выявлять со ссылкой на крайнюю необходимость. Так, Н. А. Егорова полагает, что в ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. По ее мнению, такого рода действия могут совершаться лишь в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда.
Обосновывая эту позицию, исследователь указывает, что коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет «функцию» подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь «элементом борьбы за право», а особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.