Яни Павел Сергеевич, Автор журнала "Законы России: опыт, анализ, практика"
Статью 304 УК РФ, предусматривающую ответственность за провокацию взятки, нельзя назвать востребованной правоприменителем. Вместе с тем обсуждение вопросов ответственности за соответствующее преступление имеет практический смысл, поскольку связано с нередко ошибочной оценкой действий оперативных сотрудников, направленных на выявление взяточничества. Такие действия зачастую неосновательно рассматривают как провокацию получения взятки, исключающую уголовную ответственность должностного лица.
Провокация взятки в уголовном законе определена как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Отмечаемая многими неудачность описания признаков данного преступления, в частности, использование в тексте такого не отвечающего смыслу данного запрета оборота, как «попытка передачи», затрудняют установление точного содержания соответствующего запрета.
Видимо, поэтому высший судебный орган, давая разъяснения о применении статьи, ограничил пределы ее действия особым приемом, указав на обстоятельства, установление которых препятствует вменению соответствующего состава преступления. Прежде всего Пленум Верховного Суда в п. 25 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил, что преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Однако слово «попытка» может быть расценено практикой как действие, не завершенное по обстоятельствам, не зависящим от воли передающего лица. Поэтому Пленуму стоило бы подчеркнуть иное значение в соответствующем контексте термина «попытка» и определить преступление как совершение действий, создающих ложное впечатление принятия должностным лицом ценностей или услуг. А. Э. Жалинский пишет, что провокация взятки по своему существу предполагает такие умышленные действия виновного, которые состоят в фальсификации доказательств путем фиксируемой передачи предмета взятки (точнее, якобы взятки – П. Я.) и имитации согласия лица – адресата осуществляемых действий на получение этого предмета.
Ограничение же действия закона путем определения обстоятельств, исключающих применение ст. 304 УК РФ, выражено в постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. так: решая вопрос о наличии состава данного преступления, говорится в документе, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом о согласии принять предмет взятки. И лишь при отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.
И из текста запрета, и из приведенного разъяснения однозначно, с нашей точки зрения, следует, что как провокация взятки по ст. 304 УК РФ могут быть квалифицированы только такие действия, в которые не входит получение согласия должностного лица на принятие ценностей или имущественных услуг. В этом случае Пленум предложил строгую трактовку описания признака преступления, ведь в законе говорится о попытке передачи ценностей, попытке предоставления услуг именно при отсутствии согласия должностного лица. Стало быть, наличие соответствующего согласия не позволяет расценить содеянное как преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ.
При провокации фактически, технически, так сказать, ценности могут не передаваться непосредственно должностному лицу (помещение их в отсутствие должностного лица в его стол в рабочем кабинете), быть переданы в обладание чиновника без его ведома (открытие счета на имя должностного лица и помещение на счет денежных средств), но могут и быть переданы должностному лицу, когда последнее принимает их, в результате введения в заблуждение, ошибочно полагая, что получает малоценный подарок или, допустим, возврат долга. Но в любом случае должностное лицо не выражает согласия на принятие ценностей или имущественных услуг в качестве взятки.
К изложенным выводам приходит большинство комментаторов ст. 304 УК РФ. Однако Б. В. Волженкин, один из наиболее авторитетных исследователей проблем уголовной ответственности за служебные преступления, критикует приведенное в постановлении от 10 февраля 2000 г. разъяснение за то, что Пленум усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки.
По мнению ученого, определение провокации взятки в ст. 304 УК РФ как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание преступления, утверждает Б. В. Волженкин, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки с той или иной реакцией провоцируемого лица.
Исходя из приведенного понимания состава провокации взятки лицо, предлагающее чиновнику ценности или услуги в целях, названных в ст. 304 УК РФ, несет, по мнению криминалиста, ответственность по указанной норме и когда попытка спровоцировать должностное лицо не удалась (чиновник отказался принять ценности или услуги), и когда, в другом случае, должностное лицо принимает «дар» провокатора, ошибочно рассматривая его как взятку. В последнем случае содеянное должностным лицом квалифицируется как покушение на получение взятки, поскольку фактически взятка ему не передавалась. Вывод о фактической непередаче взятки основан на позиции цитируемого криминалиста, согласно которой квалификация зависит скорее от восприятия обстоятельств дачи-получения ценностей передающим лицом, нежели чиновником.
Понимание ученым состава провокации взятки следует, судя по всему, из грамматического толкования текста ст. 304 УК РФ, когда исследователь устанавливает содержание нормы посредством выделения связи слов «попытка» и «без согласия должностного лица». Действительно, если законодатель желал запретить инициативное, со стороны оперативных работников и иных лиц, предложение чиновнику принять взятку, то поскольку предварительного согласия на ее принятие от последнего получено не было, подобного рода предложение, сделанное в указанных в ст. 304 УК РФ целях, можно расценить как «попытку передачи без согласия должностного лица».
Думается, тем не менее, что фраза «без согласия должностного лица» находится в смысловой связке со словами «передача» ценностей, «оказание» услуг. При этом именно «попыткой» действия провокатора названы – повторю, неудачно – потому что определить их как собственно передачу денег и проч. либо оказание услуг законодатель посчитал неправильным, исходя, видимо, из того, что не может быть передачи ценностей, если нет их принятия. Н. А. Егорова, говоря о получении должностным лицом ценностей, отрицает квалификацию по ст. 304 УК РФ в том числе и потому, что передача, а не попытка передачи предмета взятки, состоялась.
Здесь, правда, нужно обратить внимание на то, что и при провокации взятки, и при вручении ценностей должностному лицу под контролем говорить можно о передаче ценностей и проч., но не о передаче ценностей в качестве взятки. Правильней поэтому было бы использовать в законе такой оборот, как «передача ценностей под видом взятки».
Таким образом, точку зрения о вменении «дателю» в обсуждаемой нами ситуации состава провокации при наличии согласия должностного лица на получение взятки поддержать не получается. Помимо прямой ссылки на уголовный закон, называющий в числе признаков провокации взятки отсутствие согласия должностного лица на прием ценностей или услуг в качестве взятки, можно привести и дополнительные соображения в противовес критикуемой позиции.
Как представляется, выражение чиновником согласия на получение ценностей или услуг и их последующее принятие полностью исключают возможность достижения лицом, передающим ценности, предоставляющим услуги, замысленной им цели искусственного создания доказательств совершения преступления. В чем же искусственность создания доказательств (создание «искусственных» доказательств), если должностное лицо приняло ценности или услуги как взятку? Как пишет Н. А. Егорова, при таких условиях доказательства как сведения о совершившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соответствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ.
Когда лицо решает искусственно создать доказательства получения чиновником взятки, то есть доказательства якобы принятия последним ценностей или услуг в качестве взятки, то, исходя из формальной логики, провокатор не должен предлагать принять взятку: ведь его целью является опорочивание человека, не являющегося взяточником, во всяком случае, не требующего в этом случае взятку и не соглашающегося ее принять. Если же псевдовзяткодатель предлагает чиновнику принять взятку, рассчитывая на согласие последнего и собираясь задержать его при получении ценностей, то первое лицо заведомо не может иметь цели искусственного создания доказательств, поскольку принятие должностным лицом взятки заслуживает квалификации по ст. 290 УК РФ или, что более соответствует складывающейся практике, как покушения на получение взятки.
Предположим, однако, что псевдовзяткодатель, будучи уверен, что чиновник – честный человек и не согласится принять взятку, решает, тем не менее, сначала предложить ее должностному лицу. Зачем? Для того, скажем, чтобы использовать в дальнейшем произведенную им скрытно запись состоявшегося разговора (в ходе которого чиновник, на самом деле, отказался принять взятку) для фальсификации фонозаписи, на которой чиновник принять взятку якобы согласится.