Понятие, предмет, источники международного частного права (стр. 5 из 5)
В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права»
можно изложить следующим образом:1) оно необходимо потому, что «мягкие» нормы позволяют праву быть гибким, т.е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения;
2) международному праву известна особая иерархия норм — от «твердых» до «мягких»;
3) в одном нормативном акте могут содержаться и «твердые», и «мягкие» нормы;
4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными нормами в национальных правовых системах.
Судебная и арбитражная практика. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной
и арбитражной практикой , выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит от судейского усмотрения
, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении и применении правовых норм. В международном частном праве принцип свободы судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установления критерия наиболее тесной связи, — все это прямые обязанности судов. — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.
— это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий» — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ 
, ст. 14 АПК РФ ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА
, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.
Таким образом, международное частное право
— это комплексная отрасль права, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные иностранным элементом» (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.Список литературы
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Резолюция 2205 Генеральной Ассамблеи ООН «Учреждение комиссии ООН по праву международной торговли» / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). Резолюция 1995 Генеральной Ассамблеи / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Международное частное право. Иностранное законодательство. — М.: Статут, 2001.
Соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности 1992 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Статьи соглашений о Международном валютном фонде 1945 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Устав Гаагской конференции по международному частному праву 1955 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Устав международного института унификации частного права 1940 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.
Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. — 1995. — № 29. — Ст. 2757.
Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. — М., 2002.
Барнашов А.М. Общепризнанные нормы международного права и их взаимодействие с нормами российского законодательства // Юрист-международник. — 2003. — № 2.
Белянская О.В., Пугина О.А. Условия имплементации международно-правовых норм в российское законодательство // Международное публичное и международное частное право. — 2005. — № 5.
Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. — М., 1999.
Гаврилов В.В. Теории согласования международных и внутригосударственных правовых норм // Государство и право. — 2005. — № 12.
Гаврилов В.В. Теории трансформации и имплементации норм международного права в отечественной правовой доктрине // Московский журнал международного права. — 2001. — № 2.
Звеков В.П., Марышева Н.Закон Украины 2005 г. «О МЧП» // Хозяйство и право. — 2006. — № 5.
Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М., 1983.
Кудашкин В.В. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. — 2004. — № 7.
Матвеева Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частных отношений // Государство и право. — 2005. — № 3.
Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. — 2000. — № 5.
Обычай в праве. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.
Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. — М., 1998.
Розенберг М.М. О статусе международных конвенций и типовых законов // Вестник ВАС РФ. — 2000. — № 2.
Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния // Журнал российского права. — 2002. — № 1.
Хижняк В.С. Проблема соотношения внутригосударственного права России и международного права: исторический аспект // Московский журнал международного права. — 2002. — № 1.
Храбсков В.Г. МЧП в правовой системе // Государство и право. — 2006. — № 2.