3. Объективная и субъективная природа пробелов в праве
Анализируя точки зрения различных авторов на происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины их возникновения:
1. Объективные – обусловлены тем, что правовое регулирование всегда отстаёт во времени от развития социальных и экономических отношений, а нормотворческий орган не может, да и не должен, предсказывать направление их развития.
2. Субъективные – обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др.
Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены неизбежным отставанием правового регулирования, и вызываются следующими основными факторами:
- многообразие и динамизм общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования;
- различие интересов и потребностей разных субъектов права45.
Развитие конкретного общественного отношения проходит несколько этапов:
1. Появление единичных случаев – на этом этапе происходит изучение, апробация на практике, придание некой формы новому общественному отношению.
2. Распространение отношения – на данном этапе новое отношение начинает широко применяться в обществе.
3. Решение вопроса о возможности правового регулирования появившегося общественного отношения – на этой стадии происходит общественная дискуссия о том, должно ли входить указанное отношение в круг отношений, регулируемых правом, какими способами необходимо его регулировать, на каком уровне и так далее. Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается в современных российских условиях самим законодателем двумя способами:
- в конкретных нормах права – каждая юридическая норма регулирует отдельный вид отношений, признаки которого описываются в её гипотезе;
- в специализированных нормах по отраслям права – например, ст. 2 ГК носит название «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», ст. 2 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г.46 – «Отношения, регулируемые семейным законодательством».
4. Законодательное (правовое) регулирование общественного отношения – если установлено, что новое общественное отношение должно входить в сферу законодательного регулирования, нормотворческий орган начинает осуществление законодательного процесса (подробнее о нём смотри параграф 1 главы 3 данной работы).
Таким образом, от появления общественного отношения до его нормативного регламентирования проходит достаточно большой период времени.
По мнению В.В. Залесского: «Развитие законодательства основывается на субъективной оценке законодателем необходимости правового регулирования некоего комплекса общественных отношений»47. Это объясняет появление в праве пробелов, обусловленных субъективными причинами.
Субъективные причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К ним можно отнести и неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»48 все юридические лица и частные предприниматели обязаны осуществлять наличные денежные расчеты в случаях продажи ими товаров, выполнения работ или оказания услуг только с помощью контрольно-кассовой техники. Но законодатель, к сожалению, совершенно не учёл особенности торговли на открытых оптово-розничных рынках, когда работа кассового аппарата невозможна из-за природно-климатических условий.
В современном российском законодательстве нередка ситуация, когда общественное отношение урегулировано не в полном объёме. Чаще всего, это происходит из-за отсутствия многих подзаконных актов, призванных конкретизировать положения вышестоящего нормативного акта. Например, для реализации положений Федерального закона от 06 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»49 Правительством РФ было издано Распоряжение от 03 марта 2004 г. «План подготовки правовых актов»50. В этом плане указаны названия федеральных законов и подзаконных актов, которые должны быть приняты, указаны исполнители и сроки предоставления проектов в Правительство РФ. К сожалению, указанный план выполнен не полностью, несколько постановлений, развивающих положения указанного Федерального закона, не приняты до сих пор.
Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы:
- пробелы в праве – это объективное явление правовой действительности, они существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;
- для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;
- законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения.
- в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.
Глава 2. СПОСОБы УСТРАНЕНИЯ и преодоления ПРОБЕЛОВ В римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском ПРАВЕ
В предыдущей главе было установлено, что пробелы в праве явление объективное, любая правовая система сталкивается с ним. Для обеспечения нормального функционирования права, эффективного выполнения его общественной задачи – регулирования отношений – необходимо применять специальные приёмы и способы, позволяющие восполнять правовые пробелы.
В данной главе будет рассмотрены способы устранения и преодоления пробелов в праве в некоторых исторически существовавших правовых системах.
1. Способы устранения пробелов в римском частном праве51
На всём протяжении истории развития общества мы не встречаем другой системы частного права, достигшей такой детализации и столь высокого уровня юридической формы и техники, как римское частное право. Данная система оказала могущественное влияние на всё дальнейшее развитие законодательства и правовых учений обществ, основанных на частной собственности.
Обширность территории, многочисленность населения, многообразие экономических укладов породили особое строение системы римского частного права, которое состояло из:
а) цивильного права - в узком смысле им считалась закреплённая законами национальная система частного права; в более широком смысле цивильное право включало также все разъяснения и комментарии к законам, дававшиеся римскими юристами; применялось эта система только к римским гражданам;
б) преторского права - эта система права была вызвана к жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующего класса капитала и крупной земельной собственности, территориальным расширением империи; основная функция данной системы права - исправлять и дополнять старые постановления цивильного права с количественной и качественной стороны;
в) права народов – данная система была создана в связи с развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота; стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право заключения договоров и т.д.) и за неримлянами.
Таким образом, первым способом устранения пробелов в римском частном праве явилась разработка специальных систем – преторского права и права народов.
Второй способ устранения пробелов заключался в особой системе источников римского частного права, вернее, в трактовании римскими юристами их сущности.
Как правило, среди отдельных видов источников римского частного права указывают: обычаи, законы и плебисциты, законные иски, ответы знатоков права, судебные прецеденты, постановления сената, эдикты магистратов, конституции принцепсов52. Некоторые из них, по мнению римских юристов, непосредственно предназначались для исправления недостатков и устранения несоответствий писаного права. Рассмотрим подробнее такие источники: