И еще более вероятным оказалось, что основные формы рассмотрения споров своим ключевым свойством имели наиболее свободное осуществление прав "предпринимателей"-участников. Государство предоставляет сторонам возможность не только соперничать в гражданских правоотношениях, но и сразиться в суде, т.е. перенести свою борьбу в сферу гражданского процесса. Это не недуг, а высшая форма достижения правды и справедливости. Каждая сторона представляет свою версию фактов и свое мнение относительно права, которое следует применить. Результат столкновения позиций должен привести в конечном счете к общему благу, так как будет истинным. Суд - это форум, арена для открытых споров; профессионалы с обеих сторон и беспристрастный судья над ними <20>. "Партизаны-стороны" ставят рамки для того, что подлежит рассмотрению, выбирают, что именно представлять, сами исследуют доказательства; бюрократия в этом не участвует. В их руках находится и система прохождения дела по стадиям, управление его движением.
Однако данная модель проще и привлекательнее в теории, нежели в жизни. Ей свойственно слабое место - потенциальное неравенство участников, представляющие которых адвокаты, конечно, неодинаковы по своим профессиональным характеристикам. Кроме этого, состязательный процесс весьма затратный (как финансово, так и по времени), рискованный, непредсказуемый и непостоянный относительно возможных результатов. Тяжело предугадать, чья концепция фактов в итоге возобладает как истинная. Здравый смысл рекомендует в таком случае держаться от суда как можно дальше <21>. Такая ситуация вовсе не является идеалом, когда лицо старается всеми силами вести дела так, чтобы избежать спора в будущем; напротив, спор есть, требует разрешения, но не получает его.
Как итог - растет недовольство судебной системой, судья перестает ассоциироваться с искателем истины <22>. Мэрвин Фрэнкель приходит к выводу о необходимости усиления элемента публичности в полномочиях и деятельности суда. Публичные интересы отправления правосудия требуют осознать, что эта сфера является слишком уж жизненно важной для функционирования общества и не может оставаться полностью частным делом с независимым результатом. Поэтому необходим ряд преобразований: нужно урегулировать вопрос о сроках для осуществления процессуальных действий, ввести участие суда в определение круга относимых фактов, использовать иные меры, в том числе управленческого характера <23>. И с этим легко согласиться, поскольку, как показывает практика, реформирование процедуры любой системы рассмотрения дела включает и комплекс переустройств собственно юридического свойства, и организационно-штатные вопросы неюридического характера <24>.
Направление реорганизации - смягчение опасных последствий состязательной системы. Особое внимание уделяется пресечению недобросовестных действий адвокатов (затягивание процесса, ложные объяснения и т.п.). Подразумевается не революция, а реализация постепенно внедряемых, экспериментально проверенных предложений. Это - более широкое использование модифицированных судов по спорам на незначительные суммы (small claims), видеозапись допроса свидетелей, а в некоторых случаях - всего судебного заседания, корректировка процедуры раскрытия доказательств и др. <25>.
Конечно, никто не ставит состязательную систему и ценности, лежащие в ее основе, под сомнение. Однако необходимо взглянуть на нее критически, с точки зрения возможности установить действительные обстоятельства дела (factual truth), когда этому противодействует один или даже оба из участников процесса, отстаивая ложь и манипулируя свидетелями. Следует расширить публичный элемент, в некоторых случаях просто передав ряд вопросов, находящихся в распоряжении сторон, в компетенцию судьи, способного более эффективно управлять процессом в интересах подлинно равноправного правосудия.
Поставленные вопросы были развиты и в других работах Мэрвина Фрэнкеля. В частности, в одной из них было более подробно раскрыто его видение роли судьи. Он подверг критике стандартную модель, когда судья занимает нейтральное положение, лишь следя за соблюдением процессуальных норм, регламентирующих состязание. В результате этого неизбежно отыскание истины, за которой следует и справедливый итог <26>. Данные выводы тривиальны и ничем, кроме факта своего произнесения, не доказываются, поскольку не решают конфликт между абстрактной теорией противоборства сторон и жесткой практикой судебного процесса.
Предоставляемые участникам процесса широкие права по своей природе способны сработать против нейтралитета и отстраненности судьи и вовлечь его в разбирательство в большей степени, чем это предусмотрено принципами состязания. Сторона может попытаться заручиться его поддержкой как союзника или, наоборот, войти в прямой конфликт. Все это должно либо воспрепятствовать установлению действительных обстоятельств дела, либо вообще свести на нет обязанность суда <27>.
Цель - победа, поэтому поведение и настрой сторон соответствующе сориентированы. Если добиться от суда эмоциональной вовлеченности, его функции могут стать иными, а нейтральность испарится. Рассеивается внимание, разрушается четкая последовательность действий. Участники процесса стараются нагнетать обстановку, повышать напряжение, ставя множество ненужных вопросов, допуская агрессивные возражения.
Представим, пишет Мэрвин Фрэнкель, что, если судья оценивает доказательства, представленные только сторонами (причем по их выбору), с целью установить истину и если такая истина все же невыгодна истцу или ответчику, судья автоматически становится противником одного из них, при этом неважно, какая истина имеется в виду - формальная или объективная <28>. Иными словами, во многих случаях по своей психологии состав участников состязания в суде можно исчерпать не двумя сторонами с противоположными интересами при пассивном судье, а следующим образом: 1) стремящаяся выиграть дело сторона против 2) жаждущего того же противника, плюс 3) желающий найти истину судья, но уже не в нейтральной роли, а временно (на период, когда одна из сторон выглядит более убедительно, чем другая) примкнувший к позиции одного из тяжущихся. Независимо от того, как он себя ведет, судья не может пойти на поводу сразу у обеих сторон, следовательно, в глазах одной из них он сам становится противником. В том числе и поэтому классическая структура взаимоотношений при состязательной системе не такая, какой обычно представляется.
В любом случае - невзирая на аксиому о независимом арбитре - отношение участников процесса к судье варьируется между подозрительным недоверием и открытой конфронтацией. В странах "системы гражданского права", где к официальным лицам, облеченным полномочиями, имеется априорное доверие, больше и ответственность суда за итог разбирательства <29>. Там, где вся нагрузка по сбору доказательств и ведению процесса ложится на стороны, любое вмешательство суда воспринимается негативно.
Ясно, что судья не может быть бесстрастным и безразличным к установлению фактов во всех случаях в соответствии с состязательным сценарием. Осознание этих проблем роли судьи может излечить систему, в которой он осуществляет свои функции <30>. Данный "ролевой конфликт" между тем, для чего деятельность судьи задумывалась, и тем, какие в действительности полномочия он для этого имеет, является источником социальных преобразований в отмеченной сфере, способных несколько скорректировать дальнейшие пути развития законодательства.
В соответствии со своими размышлениями, Мэрвин Фрэнкель предлагает всем задуматься над поставленными им вопросами. Действительно ли этот конфликт влияет на недостатки, имеющиеся в состязательной системе? Желательны ли какие-либо изменения и осуществимы ли они? Следует ли нам заимствовать механизмы, менее состязательные по своей сути, из систем с более сильным "инквизиционным" началом? <31> Совместима ли беспристрастность с поиском истины? Возможно ли, не меняя основы законодательства, эффективно претворить в жизнь "тяжеловесные" этические обязанности как судейского, так и адвокатского сообщества, связанные с поиском правды в вопросах о факте? <32> Очевидно, что немедленного ответа на них ожидать сложно. Однако рано или поздно при соответствующем осмыслении ответы будут найдены и окажутся исключительно важными для дальнейшего развития процедуры рассмотрения дел.
Подводя итог рассмотренным вопросам, отметим следующее. В еще одном своем труде <33> Мэрвин Фрэнкель подверг атаке распространенную практику, когда адвокаты оперируют фактами, которые либо очень сомнительны, либо вообще ложны, а также процедуру импичмента свидетеля, на самом деле говорящего правду. В целом во всех его работах содержатся значимые предложения о внесении изменений в правила судебной процедуры и этические кодексы для адвокатов в русле усиления роли суда и ответственности сторон.
По сути, сказанное Мэрвином Фрэнкелем характеризует дефекты состязательной системы в целом - как уголовного, так и гражданского судопроизводства. Каждый из состязающихся в любом случае желает победить, а достижение истины для кого-то из них или даже для обоих может оказаться несовместимым с ожидаемым результатом рассмотрения дела. Клиенты, нанимающие адвокатов, не ждут от них порицаний в свой адрес; им требуется профессионализм в работе без оценочных суждений относительно нравственности избранной позиции.
Изложенное показывает, что опыт судьи и его роль в процессе помогают взглянуть на, казалось бы, обычные вещи по-иному, с большей адекватностью, и представить их подлинное и, быть может, идеальное развитие. Как бывшие, так и действующие судьи могут об этом много рассказать. Необходимо, чтобы в разработке кодексов профессионального поведения адвокатов принимали широкое участие все заинтересованные лица и организации. В случае, когда система сама разрабатывает правила для себя, сама же следит за их исполнением и сама наказывает, адвокаты являются судьями в собственном деле <34>. Это недопустимо, поскольку данные нормы затрагивают не только адвоката и его клиента, но и гораздо более крупные сегменты общественной жизни, они должны быть тщательно взвешенными.