Д.О. Тузов также категорически против разграничения незаключенных и недействительных договоров. По мнению ученого, концепция социального понятия сделки, на котором, как полагает автор, основано выделение категории несуществующих (незаключенных) договоров, является ошибочной. Ученый считает, что и недействительные, и незаключенные договоры юридическими фактами не являются, а значит, они юридически не существуют. Недействительность, по мнению автора, - не что иное, как юридическое несуществование, поэтому выделение указанной категории договоров теоретически несостоятельно, к тому же и законодатель не различает этих понятий[35] .
Другая, более многочисленная группа авторов полагает, что недействительный и несостоявшийся (незаключенный) договор - разные правовые категории, с которыми закон связывает различные юридические последствия. Основные случаи, когда договор называют незаключенным (несостоявшимся) - те же, что выделялись советскими учеными:
- стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора[36] ;
- не соблюдена форма договора, установленная законом[37] или соглашением сторон[38] ;
- в реальном договоре не произведена передача имущества[39] ;
- на оферту не получен акцепт или получен неправильный акцепт[40] .
В качестве нового основания признания договора незаключенным выделено невыполнение требования о государственной регистрации договора, если закон не предусматривает на этот случаи его недействительность[41] .
Предлагаются и другие варианты несостоявшихся договоров. Так, отмечается, что некоторые договоры «вообще не могли состояться в силу объективных причин (например, договор, заключенный между двумя обособленными подразделениями одного и того же юридического лица)»[42] . Однако, если договор заключен, например, между филиалами юридического лица, и по нему передано имущество, это будет означать перемещение имущества в рамках одного субъекта гражданского права. Здесь неприменимы как нормы о последствиях недействительности сделок, так и нормы о неосновательном обогащении, на которые ссылается автор, подчеркивая отличие несостоявшихся договоров от недействительных[43] .
Иногда договоры называют незаключенными при ненаступлении условия, которое являлось бы моментом возникновения прав и обязанностей. Приводится пример, когда стороны установили, что договор уступки вступает в законную силу с момента предоставления ответчиком документов, перечисленных в договоре. Поскольку документы переданы не были, по мнению суда, договор «нельзя считать вступившим в законную силу, в связи с чем необходимо признать такой договор незаключенным»[44] .
Один из основных аргументов, приводимых в литературе в пользу разграничения недействительных и несостоявшихся договоров, состоит в том, что несостоявшаяся сделка, в отличие от недействительной, не является юридическим фактом и не влечет никаких юридических последствий. Так, по мнению М.И. Брагинского, если договор является незаключенным, «отсутствует соответствующий юридический факт (договор-сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор - правоотношение)», «...несостоявшийся договор («незаключенный договор») - это всегда «ничто», а недействительный - может быть «нечто», имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет», - отмечает автор[45] . Однако ученый не объясняет, почему сделка отсутствует именно в указанных им случаях. Сама по себе констатация этого факта не является достаточной для разграничения научных понятий. Кроме того, можно поставить под сомнение и то, что недействительная сделка всегда влечет правовые последствия. Ответ на последний вопрос будет дан в нашем дальнейшем изложении.
Схожего мнения придерживаются многие другие авторы[46] . Однако они концентрируют свое внимание исключительно на правовых последствиях данных сделок, даже не упоминая о том, почему эти последствия должны различаться. Так, отмечается: «...в качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия...»[47] . Здесь вызывает возражение прежде всего сам критерий разграничения. Таковым может являться только сущностное различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых последствий. Последние можно рассматривать исключительно как следствие такого разграничения, но не как его причину. Если прийти к выводу об отсутствии необходимости различать указанные категории сделок, вопрос о разграничении правовых последствий отпадет сам собой.
О.Н. Садиков отмечает, что несостоявшиеся договоры «не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки». Ученый выдвигает следующие аргументы в пользу самостоятельности этой категории:
для некоторых сделок, лишенных юридической силы, в ГК включены специальные нормы, которые содержат специальную терминологию;
по пути разграничения недействительных и несостоявшихся сделок идет практика авторитетных юрисдикционных органов;
между указанными сделками существуют различия в фактическом составе;
подобное разграничение «лежит в русле современных тенденций развития гражданско-правового регулирования, которое постепенно становится более точным и дифференцированным»[48] .
При этом автор сам признает, что разграничение недействительных и несостоявшихся сделок содержится в ГК лишь «в косвенной форме», а дифференциация гражданского законодательства «делает его более сложным для практического применения»[49] . Что касается практики юрисдикционных органов, то последние должны лишь применять действующее законодательство. Поэтому мнения даже авторитетных судебных инстанций не помогут ответить на вопрос, необходимо ли такое разграничение в законе. Различия в фактическом составе - довод, который можно было бы принять во внимание, но автор не раскрывает его содержание.
В защиту различной природы недействительных и незаключенных договоров приводят также аргумент о том, что «подтверждение факта заключения договора связано с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям, составляющим его содержание как юридического факта. При недействительности сделки подлежат анализу и учету практически все элементы правоотношения: субъектный состав и его дееспособность, единство воли и волеизъявления, соответствие сделки закону, форма сделки»[50] . Однако остается неясным, почему, по мнению авторов, незаключенный договор следует анализировать как юридический факт (на предмет наличия всех существенных условий), а недействительный - как правоотношение. При ничтожности сделки правоотношение, на которое была направлена сделка, не возникает, а в случае признания оспоримой сделки недействительной оно считается никогда не возникавшим.
Противоречия обнаруживаются в позиции Д.И. Мындря, которая, разграничивая недействительные и незаключенные договоры, отмечает, что несовершенность сделки должна рассматриваться как специальное последствие нарушения норм права, исключающее применение ст. 168 ГК. В то же время автор указывает, что признание договора незаключенным возможно на основании ст. 168 ГК в совокупности с нормой, устанавливающей условия, при которых договор считается заключенным[51] . Однако в данной статье говорится именно о недействительности сделки, не соответствующей требованиям закона.
Непоследовательна и позиция Н.М. Коршунова, который предлагает различать недействительные и незаключенные договоры, утверждая при этом, что по юридическим последствиям исполнение несостоявшейся сделки мало чем отличается от общих последствий исполнения недействительной сделки. Автор одновременно отмечает: «можно даже сказать, что незаключенные сделки представляют собой частный случай сделок недействительных... Однако понятия эти все же не совпадают»[52] .
Иногда даже указывается, что нужно различать совершение и заключение договора: «непризнание за договором статуса заключенного не означает, что он не совершен». «Совершение» договора означает его составление в надлежащего форме и подписание сторонами. Причем именно незаключенный договор не следует путать с ничтожным[53] . Но и здесь не объясняется, чем «незаключенный» договор отличается от недействительного.
Наиболее подробное обоснование разграничения рассматриваемых категорий договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора, договор может оцениваться на предмет действительности только в случае, когда обладает определенным составом сделки как социального явления, «...категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления. Тем самым исключается сама возможность оценки соответствия этого явления юридическим требованиям к сделкам, выраженным в нормах права», - отмечает ученый[54] . По мнению автора, содержание сделки как совокупность составляющих ее условий и образует состав сделки как социального явления, и при игнорировании согласования существенных условий сделки ее следует считать несостоявшейся, незаключенной. Ю.П. Егоров полагает, что такую роль может выполнять и форма сделки, установленная соглашением сторон. Несоблюдение указанной формы «свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки и даст возможность констатировать факт незаключения сделки». Соблюдение требований о форме, установленных законодателем, по мнению автора, напротив, является условием действительности сделки, так как «не свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки»[55] .