По мнению апелляционной инстанции, договор заключен, но не исполнялся. В связи с этим решение суда изменено и истцу отказано в удовлетворении заявленных требований. Указав на нарушения норм материального и процессуального права, кассационная инстанция постановила: «... постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в тот Dice суд»[72] .
Нельзя не отметить, что нормы ГК, в которых говорится о моменте заключения договора, остаются неизменными с начала XX века и присутствовали еще в ГК 1922 г.[73] Арбитражная практика и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их «незаключенными» (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием нового ГК в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Представляется логичным, что если бы законодатель стремился ввести новую категорию, «незаключенных» договоров, он использовал бы иные формулировки. Так ли это, нам предстоит выяснить.
Выводы:
Между тем одним из основных недостатков большинства позиций, касающихся разграничения недействительных и незаключенных (несостоявшихся) договоров, является стремление авторов обосновать наличие правовой конструкции, исходя исключительно из толкования норм ГК и практики его применения. Если единственная цель исследования - толкование ГК, то, возможно, такой подход является допустимым. Хотя, и эту цель можно достичь, только проследив историю возникновения каждой нормы. Однако для того чтобы доказать научную состоятельность той или иной правовой категории более правильным представляется обратный путь: сначала должна сформироваться теоретическая база, обосновывающая необходимость создания такой конструкции, которая в дальнейшем может быть воспринята законодателем. Для решения этой задачи потребуется сначала исследовать правовую природу недействительного договора, затем - выяснить, что представляет собой незаключенный договор, и сопоставить эти явления.
II Глава. Незаключенный договор как несостоявшаяся сделка.
1.Понятие незаключенного договора
Следует признать, что само по себе употребление термина еще не означает, что он адекватно отражает существо названного им явления. Однако, по нашему мнению, терминологическая основа как главы ГК о сделках, так и теории сделок, справляется с этой задачей. Недействительная сделка, хотя и заключается с нарушением норм права, обладает признаками, которые свойственны и действительным сделкам.
Во-первых, как действительная, так и недействительная сделка представляют собой волевое действие - волеизъявление. Если речь идет о договоре, то волеизъявление - это не что иное, как соглашение сторон.
Содержание договора образует совокупность составляющих договор условий[74] . Этой точки зрения справедливо придерживается большинство ученых[75] . Нельзя согласиться с тем, что «юридический факт не может иметь собственного содержания»[76] . Напротив, юридический факт не может быть бессодержательным. Форма и содержание - элементы любого явления[77] . В тоже время, вопреки мнению некоторых авторов[78] , права и обязанности не входят в содержание договора, поскольку не могут составлять содержание явления, которое само является основанием их возникновения. Так же как «несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства»[79] .
Во-вторых, волеизъявление в сделке выражено в определенной форме, свойственной как действительным, так и недействительным сделкам (ст. 158 ГК).
В-третьих, как в действительной, так и в недействительной сделке волеизъявление направлено на юридические последствия: установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения. В действительной сделке эти последствия наступают именно в силу наличия данной направленности. При совершении недействительной сделки эти последствия отсутствуют. Однако они бы возникли при отсутствии в сделке пороков именно в силу наличия направленности на юридические последствия. Если же наступают последствия недействительности сделки, то их возникновение также зависит от наличия направленности на правовые последствия, но не те, которые наступают. Таким образом, указанная направленность является конститутивным признаком не только действительной, но и недействительной сделки.
Следует отметить, что направленность на правовые последствия имеет место и тогда, когда намерение участников сделки вызвать эти последствия выражено вовне, даже если фактически оно отсутствует. Главное, чтобы внешне эта направленность была отражена в волеизъявлении. Так, если лицо совершает сделку под влиянием насилия или угрозы, его воля вовсе не направлена на наступление правовых последствий, скорее, оно не желает их наступления, но лицо совершает волеизъявление, выражающее такое намерение. Если фактически такое намерение отсутствует, но внешне оно выражено, это будет означать несоответствие между волей и волеизъявлением, а не отсутствием направленности[80] . Точно так же, заключив в письменной форме соответствующий закону договор, лицо не может ссылаться на то, что его воля вовсе не была направлена на возникновение правовых последствий.
В то же время необходимо учитывать, что не все сделки, не соответствующие требованиям закона, являются недействительными. Все оспоримые сделки не соответствуют требованиям закона. Однако до соответствующего решения суда они влекут те же правовые последствия, что и сделки без пороков, и согласно положениям ГК их нельзя не считать сделками (п. 1 ст. 166 ГК). Недействительными можно назвать только ничтожные сделки и оспоримые сделки, признанные недействительными судом[81] . Пороки формы также далеко не всегда приводят к недействительности сделки (п. 1 ст. 162 ГК). Следовательно, отсутствие пороков нельзя отнести к конститутивным признакам даже действительной сделки.
Наступление правовых последствий, на которые направлена сделка, также не является неотъемлемым признаком сделки. Так, например, завещание, являясь односторонней сделкой, не влечет указанных правовых последствий до открытия наследства. А если единственный наследник, названный в завещании, умрет раньше наследодателя, эти последствия никогда не наступят.
В связи с указанной особенностью завещания Д.О. Тузов предлагает его также до определенного момента считать недействительным в узком смысле[82] .
А поскольку ученый считает только действительные сделки сделками, то, согласно предложенной им концепции, завещание до открытия наследства сделкой вовсе считаться не будет[83] . С подобным подходом сложно согласиться. Во-первых, завещание прямо названо сделкой в законе: «завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства» (п.5 ст.1118 ГК). Во-вторых, у лица, совершившего завещание, существует возможность отменить или изменить его, которой бы не было при отсутствии завещания. Причем совершение соответствующих действий урегулировано нормами права (ст.1130 ГК), и будет иметь юридическое значение.
Поэтому следует признать, что, составив завещание и удостоверив его у нотариуса, лицо совершило все же юридическое, а не фактическое действие, «...неправильно было бы полагать из понятия сделки делать вывод, что ее сила во времени должна совпадать с заключением сделки», - справедливо отмечал Л. Эннекцерус, приводя в качестве примера именно завещание[84] .
Не будет юридически безразличной и условная сделка. Связующая сила сделки и подчиненность отношении сторон нормам договорного права[85] как раз означает, что перед нами - действительная сделка. При этом права и обязанности, на возникновение которых направлена сделка, могут и не возникнуть.
Таким образом, несоответствие сделки закону и недостижение правового эффекта, на который направлена сделка, могут быть присущи как недействительной, так и действительной сделке. Поэтому указанные признаки не могут быть положены в основу утверждения о том, что недействительная сделка сделкой не является.
Вместе с тем указанные выше общие признаки, присущие как действительным, так и недействительным сделкам, свидетельствуют о том, что и те и другие обладают одинаковыми по своей юридической природе формой и содержанием - формой и содержанием сделки. Это позволяет отнести действительные и недействительные сделки к одной категории - сделки. Пороки недействительной сделки не меняют ее юридической природы как сделки, а лишь приводят к тому, что недействительная сделка не порождает тех правовых последствий, на которые она направлена. При этом ненаступление правовых последствий, на которые была направлена сделка, свидетельствует лишь об отсутствии эффекта сделки, но не об отсутствии самой сделки. Как справедливо отмечал Д.Д. Гримм, необходимо разграничивать действие и его результат, и неверно составным элементом действия считать достижение «не какого-нибудь, а совершенно определенного, желательного для лица результата»[86] .
Утверждения отдельных авторов о том, что недействительная сделка по содержанию и форме возникла как сделка, но при этом сделкой не является, противоречивы[87] . Установление того, что явление обладает формой и содержанием сделки как раз подтверждает, что перед нами - именно сделка.
Как нечто, обладающее формой и содержанием сделки, недействительные сделки воспринимаются и участниками гражданского оборота, особенно в случаях, когда недействительность не является очевидной. Так, если договор заключен с целью, противной основам правопорядка, он считается ничтожным (ст. 169 ГК). Но, если наличие противоправной цели не доказано, участники такой сделки, а также третьи лица будут действовать так, как если бы она являлась действительной и влекущей соответствующие правовые последствия. Более того, все эти лица будут считать, что указанные последствия наступили, а обратное, возможно, никогда не будет установлено.