У зв’язку з викладеним вище, правильною, на най погляд, є думка про необхідність взагалі відмовитися від законодавчого (нормативного) встановлення меж розміру компенсації моральної шкоди. Найбільш вагомими аргументами на підтримку такої позиції, є наступні.
По-перше. втрати немайнового характеру (душевні, фізичні страждання) потерпілий може оцінювати нижче або вище розміру, встановленого законодавцем.
По-друге, встановлене обмеження розміру компенсації у правозастосовчій практиці створює і створюватиме перепони щодо реалізації прав людини на захист та повне відшкодування моральної (немайнової) шкоди[71].
По-третє, для законодавчого (нормативного) встановлення меж розміру компенсації моральної шкоди, необхідним є їх об’єктивне економічне обґрунтування, яке неможливо зробити, оскільки душевні страждання, біль не мають грошового чи іншого майнового еквіваленту (економічної оцінки). У такому разі постала б проблема вирахування грошової вартості найменшого (найдешевшого) блага, яким можна врівноважити найменші моральні втрати (найменш слабкі страждання)і найбільшого (найдорожчого) блага, яким можна згладити негативні наслідки найбільших моральних втрат (найглибших страждань), а по суті – ціну людського життя, гідності. А зробити це в принципі неможливо[72].
По-четверне, у разі наявності законодавчо визначеного мінімального розміру компенсації моральної шкоди, може скластися ситуація, коли сума присудженої компенсації перевищує (невиключно, що й у кратному розмірі) саму заподіяну шкоду. Це можливо, зокрема, у разі якщо суд встановить факт заподіяння моральної шкоди, яка підлягає компенсації, і одночасно дійде висновку про незначний обсяг цієї шкоди. Проте, керуючись ч. 2 ст. 4401 ЦК України, суд зобов’язаний стягнути з відповідача компенсацію у сумі не нижчій, ніж п’ять мінімальних розмірів заробітної плати, яким би малим не був обсяг фактично заподіяної моральної шкоди. У такому випадку порушується принцип відповідальності за реально заподіяну шкоду, а також принципи розумності, поміркованості та справедливості компенсації моральної шкоди. Сама ж компенсація, розмір якої перевищує обсяг фактично заподіяної шкоди, перетворюється з одного боку на засіб покарання заподіювача, з іншого – на засіб безпідставного збагачення потерпілого (від цього, до речі, застерігав свого часу ще Г.Ф. Шерсенєвич[73]), цим самим відкриваючи поле для зловживання правом на відшкодування моральної шкоди.
Зважаючи на викладене, вважаємо, за необхідне відмовитися від визначення на законодавчому рівні (а тим більше на рівні підзаконних нормативно-правових актів) мінімального і максимального розмірів компенсації моральної (немайнової) шкоди, як це і зроблено у проекті нового ЦК України, і надати можливість самому потерпілому оцінювати обсяг моральної шкоди, а компетентному суду у кожному конкретному випадку визначати розмір її компенсації виходячи з вимог розумності та справедливості.
Що ж стосується гарантій права на компенсацію моральної (немайнової) шкоди, недопущення необґрунтованого її заниження або, навпаки, завищення, зловживань правом на компенсацію та свавілля з боку влади, передусім по відношенню до ЗМІ, то ця проблема, на нашу думку, повинна розглядатися не у площині встановлення мінімального чи максимального розміру компенсації моральної шкоди, а в площині чіткого визначення критеріїв оцінки моральної (немайнової) шкоди та розміру її розміру її компенсації.
Глава 2. Проблема оцінки обсягу моральної шкоди та визначення розміру її компенсації
Одним з найбільш проблематичним моментом у доктрині цивільного права та судовій практиці є питання оцінки обсягу моральної шкоди та встановлення розміру її компенсації. Як свідчить практика вирішення справ про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, в окремих випадках деякі суди, задовольняючи такі позови і присуджуючи позивачам суми компенсації, недостатньо з’ясовують в чому саме полягали моральні страждання, і належним чином не мотивують свої рішення в частині визначення обсягу моральної шкоди і присудженого розміру компенсації.
Наприклад, Новововолинський міський суд Волинської області у справі за позовом Ш. про відшкодування моральної шкоди , заподіяної загибеллю в шахті її чоловіка, мотивував рішення лише одним реченням: “Враховуючи характер і ступінь моральних страждань, моральну шкоду слід стягнути у розмірі 2 тис. гривень”. Недостатньо мотивованим в частині визначення розміру компенсації є також рішення Ужгородського міського суду у справі за позовом Т. На користь останнього з державного бюджету стягнуто 40 тис. грн. моральної шкоди, заподіяної йому внаслідок тримання під вартою протягом 15 місяців у зв’язку з пред’явленим обвинуваченням у вчинені ряду злочинів. При цьому провадження у справі було закрито на підставі п. 2 ст. 213 КПК України у зв’язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину[74].
Недостатня вмотивованість в судових рішеннях розміру компенсації моральної шкоди, на нашу думку, зумовлена передусім відсутністю у чинному законодавстві будь-якої методики оцінки обсягу моральної шкоди, а відповідно – визначення розміру її компенсації. У теорії та в судовій практиці відсутні єдині, загальновизнані способи та критерії оцінки обсягу моральної шкоди, нерідко дискутується і сам принцип повного її відшкодування. Усе це перешкоджає виробленню єдиної практики судів щодо визначення розміру компенсації за заподіяну моральну (немайнову) шкоду.
Фундаментальним принципом, з якого повинен виходити суд, визначаючи розмір компенсації моральної шкоди, має бути, на нашу думку, принцип повного відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Такий висновок випливає із загальних засад цивільного та цивільно-процесуального права про повне відшкодування шкоди на підставі всебічного, повного і об’єктивного встановлення обставин по кожній справі[75].
Виходячи із логіко-систематичного тлумачення ст. 4401 ЦК України не викликає сумніву, що відшкодування моральної шкоди на підставі вказаної статті (як загальної норми) та норм спеціальних законів повинно здійснюватися з урахуванням загальних норм глави 40 ЦК, зокрема щодо відшкодування шкоди, заподіяної особі або майну, у повному обсязі (ст. 440 ЦК України), обов’язку особи, відповідально за шкоду, повністю відшкодувати заподіяні збитки (ст. 453 ЦК України). Така ж позиція знайшла своє відображення у ряді норм спеціальних законів, які встановлюють принцип повного відшкодування заподіяної моральної (немайнової) шкоди[76].
Наявність моральної (немайнової) шкоди в кожному конкретному випадку встановлюється судом, якщо було доведено факт душевних та фізичних страждань потерпілого, реальність яких не викликає сумніву. і право на відшкодування такої дійсної шкоди не може залежати від того, яким саме правопорушенням вона завдана. Зобов’язання по відшкодуванню моральної шкоди, як уже зазначалось, виникає при наявності загальних підстав (умов) відповідальності за заподіяння шкоди. Тому повинне діяти загальне правило: будь яка реальна (дійсна) шкода відшкодовується у повному обсязі[77].
Таким чином, проблема встановлення розміру компенсації моральної шкоди зводиться в основному до визначення обсягу такої шкоди, завданої конкретній особі. Розмір відшкодування повинен відповідати обсягу спричиненої моральної шкоди, за винятком випадків, встановлених законодавством, які передбачають можливість його зменшення (наприклад, наявність вини самого потерпілого[78]), про що буде сказано нижче. Така думка відповідає позиції Пленуму Верховного Суду України, який роз’яснив, що розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань[79], що, на нашу думку, є не що інше як характер і обсяг моральної шкоди.
Отже, для визначення розміру компенсації, яка підлягає виплаті, необхідно передусім встановити дійсний обсяг заподіяної потерпілому моральної шкоди, яка відшкодовується. У зв’язку з цим постає проблема оцінки моральної шкоди та визначення її дійсного обсягу для потерпілого.
Глава 3. Способи оцінки обсягу моральної шкоди.
Як уже зазначалося вище, чинне цивільне законодавство України не визначає будь-якої методики оцінки обсягу моральної шкоди, завданої особі.
Більшість фахівців, як вітчизняних, так і зарубіжних, схиляються до необхідності вироблення єдиного підходу до способів оцінки обсягу моральної шкоди та розміру її компенсації. Проте, не даний час єдиної методики не існує ні в Україні, ні за її межами.
Разом з тим існує чимало теоретичних розробок цієї проблематики, які пропонують ой чи інший спосіб оцінки моральної шкоди. Вони є різними за своїм змістом, теоретичною базою, ступенем наукової обґрунтованості.
Із зарубіжного досвіду вбачається, що в різних країнах існують різні підходи до вирішення порушеного питання. Це зумовлено специфікою правового регулювання відшкодування моральної шкоди в національному законодавстві, практикою його застосування, а також особливостями правової системи тієї чи іншої країни[80].
В системі англо-американського загального права (Common Law), де джерелом права визнаються судові прецеденти, судовою практикою і доктриною визначені три загальнотеоретичні підходи до проблеми оцінки обсягу моральної шкоди: концептуальний, особистісний і функціональний[81]. Суть першого полягає у проведені аналогії з майновою шкодою: життя людини, здоров’я, честь, гідність, репутація, інші немайнові блага розглядаються як окремий “нематеріальний” вид власності, який має вартість (економічну оцінку). Звідси, наприклад, кожна частина людського тіла має об’єктивну цінність, і її втрата чи пошкодження (втрата функції) повинна бути компенсована грошима або іншим благом. у зв’язку з цим вироблений так званий “тарифний” спосіб (методика) визначення обсягу моральної шкоди, яка ґрунтується на численних прецедентах і виходить з принципу – “розмір компенсації залежить від тяжкості ушкодження”. Наприклад, у Великобританії втрата ока оцінюється в 3 – 4 тис. фунтів стерлінгів, вказівного пальця – в 1250 фунтів[82]. Оцінюватися може не лише тяжкість ушкодження, а саме страждання – “вартість” страждання визначається як грошова сума, за яку людина добровільно погодилася б його пережити (наприклад, біль).