На наш погляд, порушення будь-яких особистих прав у тій чи іншій мірі спричиняє моральну шкоду. Фізичні та (або) психічні страждання потерпілий переживає у зв’язку з посяганням на його законні права, негативними наслідками правопорушення. До речі, відповідно до визначення (на наш погляд, невдалого та “розмитого”) поняття моральної шкоди, даного в статті 12 Закону України “Про охорону праці”, немайнова шкода визнається заподіяною лише тоді, коли правопорушення призвело до негативних наслідків морального характеру (як-от: погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми). Тоді виходить, що душевні переживання з приводу самого правопорушення не є моральною шкодою. Але з цим погодитись не можна, бо немайнова шкода є “супутником” кожної протиправної дії. Тому наявність шкідливих наслідків правопорушення чи їх істотність не повинно впливати на питання компенсації чи не компенсації моральної шкоди, а лише на визначення розміру такої компенсації (наприклад, послаблення зв’язків із зовнішнім світом внаслідок інвалідності потерпілого відіб’ється на сумі відшкодування).
В зв’язку з цим доцільна було б ввести в законодавство нормативне положення на рівні презумпції про те, що порушення визначених у законі (наприклад, у Конституції, ЦК України інших законодавчих актах та актах міжнародного права) немайнових прав потерпілої особи вже само по собі обов'язково тягне нанесення їй моральної шкоди, а тому факт переживання фізичних чи психічних страждань доказуванню не підлягає, оскільки презюмується законодавцем. Крім того, у чинному законодавстві є певні передумови для встановлення презумпції моральної (немайнової) шкоди, зокрема у справах про захист честі, гідності та ділової репутації.. По-перше, положення ст. 7 ЦК України надають позивачу право доказувати в суді лише факт розповсюдження відомостей, що не відповідають дійсності. По-друге, характер відомостей, що порочать особу, є обов’язковою умовою цивільно-правової відповідальності. По-третє, відомості, що порочать особу, безпосередньо пов’язанні із стражданнями через невідповідність цієї інформації. Звідси випливає наявність презумпції моральної (немайнової) шкоди. Таким чином, доказуючи факт порушення особистого немайнового права, позивач тим самим доказує наявність зазначеної шкоди[23]. У зв’язку з цим вважаємо за необхідне запровадити на законодавчому рівні презумпцію наявності моральної шкоди у випадках порушення законних прав особи на основі сингулярного делікту[24].
Існуючий порядок, за якого на потерпілого покладається обов’язок довести наявність моральної шкоди доцільно зберегти, зокрема, у випадках, коли вона завдається внаслідок порушення майнових прав особи, наприклад, знищення сімейної реліквії, убивство улюбленої домашньої тварини тощо.
Крім того, з огляду на те, що і психічні, і фізичні страждання знаходять свій вияв у немайновій, духовній сфері людини, ці види страждань доцільно об’єднувати в одне поняття – моральні страждання, що становить сутність моральної шкоди.
Глава 3. Немайнова шкода, завдана юридичній особі.
Дискусійним в юридичній літературі є питання щодо кола осіб, яким може бути спричинена моральна шкода: тільки громадянинові чи також і юридичній особі. Чинним законодавством України, в тому числі і Конституцією, передбачена можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної організації. Але тут виникає проблема на рівні понятійного апарату цивільного права. Визначення моральної шкоди як фізичних чи душевних страждань не можна вживати стосовно юридичної особи. Адже організація не може відчувати фізичних чи психічних страждань, так як це властиво лише людині. Це дає підстави окремим авторам стверджувати, що моральна шкода, виходячи із самої категорії моральної шкоди, її усталеного розуміння, юридичній особі заподіяна бути не може [25]. Зокрема, не може йтися про відшкодування моральної шкоди як засобу захисту честі і гідності юридичної особи, оскільки ці якості притаманні лише людині. Частково з цією думкою можна погодитися з наступних міркувань.
Джерелом виникнення моральної шкоди юридичних осіб зазвичай у судовій практиці є факти посягання з боку ЗМІ та їхніх авторів на честь, гідність, ділову репутацію особи. За загальновизнаними філософськими визначеннями честь – це суспільна оцінка моральних і духовних якостей людини; гідність – самооцінка особою своїх соціальних і моральних якостей як члена суспільства. Честь є мірою гідності особи. Отже, ці категорії взаємопов’язані[26]. Виходячи з цього виникає питання: чи є можливим визнати, що такі природно притаманні людині моральні якості, як честь і гідність, може мати і юридична особа.
Було б дивно говорити про честь юридичної особи, як суспільну оцінку її моральних та духовних якостей, або про її гідність, як самооцінку цих якостей. Адже юридичні особи не здатні мати такі якості та, власне, не можуть самі себе оцінювати. Їм та їхній діяльності оцінку завжди дають люди. І не як членам людського суспільства, а зі споживацької точки зору – як інструментові задоволення певних людських потреб.
Тому, на нашу думку, в позовах до ЗМІ, поданих юридичними особами відповідно до ст. 7 ЦК України, позивачі не можуть ставити, а суди не можуть розглядати вимогу про захист честі і гідності юридичної особи. Однак це не означає, що поширення відомостей які не відповідають дійсності не завдає немайнової шкоди юридичній особі.
Якщо ж проаналізувати всі можливі випадки спричинення організації шкоди такого характеру, то можна прийти до висновку, що в кінцевому підсумку “страждає” ділова репутація комерційної організації чи авторитет тієї юридичної особи, яка комерційною діяльністю не займається (зокрема, заподіюється шкода діловій репутації фірми поширеною неправдивою інформацією про те, що та нібито постійно не виконує умов договірних зобов'язань, або, наприклад, задається шкода авторитету політичної партії поширеними брехливими відомостями про нелегальні джерела її фінансування, а це призводить до втрати довір’я чи послаблення симпатій з боку рядових її членів, прихильників чи виборців). Повертаючись до загальнофілософських визначень, слід зазначити, що ділова репутація – суспільна оцінка трудових, професійних якостей особи, виконання взятих на себе зобов’язань, почуття відповідальності за виконану роботу[27]. Як бачимо, категорія ділової репутації повною мірою може стосуватися як фізичної так і юридичної особи. Таким чином, предметом позову для юридичних осіб у випадках, передбачених ст. 7 ЦК України, залишається лише право на захист ділової репутації.
Під діловою репутацією, з юридичної точки зору, можна розуміти суспільно-позитивну оцінку специфічних якостей юридичної особи. Тобто таких якостей, що не лише індивідуалізують її серед інших юридичних осіб (товарний знак, торгова марка, найменування юридичної особи), але й визначають рівень довіри до неї в її суспільно-виробничій діяльності (професійність, надійність, діловитість, обов’язковість у ділових стосунках тощо) з боку людей.
Поняття “ділова репутація” і “суспільно-позитивна оцінка” в цьому визначенні прямо пов’язані. Безперечним є те, що саме через наявність та рівень суспільно-позитивної оцінки юридичні особи набувають високої ділової репутації[28].
У законодавстві України визначення ділової репутації в економічному сенсі зустрічається лише в одному нормативно-правовому акті. Це спільний наказ Фонду державного майна України та Державного комітету України з питань науки і технологій від 27.07.95 р. Але він стосується лише юридичних осіб – господарюючих суб’єктів. В наказі зокрема визначено, що ділова репутація (гудвіл) належить до нематеріальних активів об’єктів права користування економічними, організаційними та іншими вигодами.
В економічно-виробничому сенсі гудвіл визначається як комплекс заходів, спрямованих на збільшення прибутку підприємств без відповідного збільшення активних операцій, включаючи використання кращих управлінських здібностей, домінуючу позицію на ринку продукції (робіт, послуг), нові технології.
Поняття “гудвіл” зустрічається також у постанові Верховної Ради України № 247/95-ВР та в Законі України “Про оподаткування прибутку підприємств”, де його визначення подібне до викладеного вище (Згідно з постановою, вартість гудвілу визначається як різниця між ціною придбання і звичайною ціною відповідних активів).
Можна зробити висновок, що посягання на ділову репутацію у значенні ст. 7 ЦК може призвести до зменшення рівня суспільно-позитивної оцінки юридичної особи, як наслідок – до зниження рівня відповідних нематеріальних активів і, відповідно, до зниження прибутку (надбань – у широкому сенсі) юридичної особи.
Однак, невирішеним залишається питання про те, чи є зменшення рівня нематеріальних активів – фактом завдання моральної шкоди. Як уже зазначалося під моральною шкодою слід розуміти втрати внаслідок моральних чи фізичних страждань. Це означає, що оскільки юридична особа не може відчувати страждань і понести у зв’язку з цим певні втрати, їй не може бути завдана моральна шкода. Такої думки дотримуються різні правничі школи та напрями як на сході, так і на заході.