1) діяння передує наслідку за часом;
2) діянню внутрішньо властива неминучість або реальна можливість настання моральної шкоди;
3) у конкретних умовах місця, часу та обстановки ця реальна можливість перетворюється в дійсність – діяння спричиняє шкоду;
4) наслідок породжується саме цим діянням як результат його закономірного, необхідного розвитку, а не діями інших осіб або інших зовнішніх сил.
Необхідний причинний зв'язок між діянням і шкодою може бути безпосереднім або включати проміжні ланки. У цьому розумінні можливі різні варіанти, а саме: 1) діяння закономірно і безпосередньо породжує шкоду; 2) діяння закономірно породжує друге явище, яке, в свою чергу, закономірно зумовлює настання моральної шкоди; 3) діяння одного суб'єкта закономірно породжує діяння іншого суб'єкта, яке, в свою чергу, закономірно спричиняє шкоду; 4) одночасні діяння двох або більше суб'єктів закономірно заподіюють шкоду.
Для випадкового причинного зв'язку характерно, що наслідки не породжуються закономірним розвитком діяння особи у конкретній обстановці. Вони настають через випадковий збіг обставин. При цьому в закономірний перебіг діяння втручається друга закономірність – дія третьої особи або іншої зовнішньої сили. У результаті перехрещення цих закономірностей настає наслідок (моральна шкода), не властивий жодній із них окремо взятій.
Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою дає можливість визначити суб'єкта відповідальності та її межі, тобто особа несе відповідальність лише за ту шкоду, яка викликана її поведінкою.
Однією з умов цивільно-правової відповідальності за заподіяну моральну (немайнову) шкоду є вина завдавача. Відповідно до ст. 4401 ЦК України особа, яка заподіяла моральну шкоду, зобов’язана її відшкодувати, якщо не доведе, то немайнова шкода заподіяна не з її вини.
Вина відповідно до функції, яку вона виконує у структурі делікту, в цивілістичній літературі визначається як психічне ставлення особи до вчинюваної нею протиправної дії чи бездіяльності та ті можливих наслідків. Категорія “психічне ставлення”, що використовується в понятті вини, виражає оцінку (або можливість оцінки) поведінки, передбачення (або можливість) передбачення з боку завдавача настання шкідливих наслідків[44].
Залежно від співвідношення психічних елементів, що утворюють зміст вини, визначаються наступні її форми – умисел і необережність. Для першої форми вини – умислу – характерним є усвідомлення особою суспільної небезпеки своєї поведінки, передбачення негативних її наслідків, бажання такої поведінки або небажання, але свідоме їх допущення. Цивільне законодавство не поділяє умисел на види, оскільки немає такої потреби.
Для другої форми вини – необережності – характерно, що особа, яка вчиняє правопорушення, передбачала можливість настання негативних наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості таких наслідків, хоч повинна була або могла їх передбачити. На відміну від кримінального законодавства, цивільне розрізняє просту і грубу необережності, що має значення при визначенні розміру відшкодування (ст. 454 ЦК). Для розмежування простої і грубої необережності можна використати відоме положення римського права “нерозуміння того, що всі розуміють”. При грубій необережності особа порушує елементарні правила поведінки, а тому ступінь шкідливих наслідків досить великий. При простій необережності, навпаки, протиправність полягає у порушенні складних правил, у зв'язку з чим ступінь передбачення наслідків досить малий.
Однак слід зазначити, що для відшкодування моральної (немайнової) шкоди форма вини завдавача шкоди не має правового значення, оскільки не впливає ні на обсяг завданої шкоди, ні на розмір її компенсації. Разом з тим обґрунтованою є думка, що у деліктних зобов’язаннях, зокрема, щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди цивільно-правове значення має ступінь вини завдавача. Про ступінь вини завдавача шкоди йдеться у випадках, коли моральна шкода виникла також у результанті винної (умисної або необережної) поведінки потерпілого або така поведінка сприяла збільшенню обсягу моральної шкоди. У таких випадках на підставі спеціальних норм чинного законодавства суд може відмовити у відшкодуванні моральної шкоди або відповідно зменшити розмір компенсації, про що йтиметься нижче.
На відміну від кримінального права, де існує презумпція (припущення) невинності, в цивільному законодавстві передбачено протилежне правило: Той, хто заподіяв шкоду, звільняється від її відшкодування, коли доведе, що шкоду заподіяно не з його вини” (ст. 440 ЦК). Вважаємо, що це загальне правило у повній мірі поширюється на деліктні зобов’язання у випадках заподіяння моральної (немайнової) шкоди. Припущення вини завдавача шкоди належить до презумпцій, що можуть бути спростовані, тобто довівши свою невинність, заподіювач тим самим спростовує презумпцію, доводить її хибність. Якщо в процесі дослідження всіх матеріалів справи не вдалося спростувати цю презумпцію, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
Однак, законодавством можуть бути встановлені випадки кори відповідальність завдавача шкоди настає незалежно від його вини.
Так, зокрема, відповідно до ст. 443 ЦК України, ст. 1 Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними Діями органів дізнання, попереднього слідства. прокуратури і суду” завдана моральна шкода відшкодовується незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду.
Досить спірним є питання, а чи можна покласти відповідальність на організації і громадян, діяльність яких пов’язана з підвищеною небезпекою для оточення, коли моральна шкода була заподіяна джерелом підвищеної небезпеки і була відсутня вина заподіювача шкоди. Адже згідно із ст. 450 ЦК України обов’язок по відшкодуванню заподіяної шкоди виникає незалежно від вини заподіювача шкоди, тобто і за випадково заподіяну шкоду.
Чинне законодавство України, на наш погляд, допускає можливість компенсації моральної шкоди володільцем джерела підвищеної небезпеки незалежно від вини, але лише у випадках коли така шкода виникла у зв’язку з ушкодженням здоров’я потерпілого. Тим більше, що саме така думка знайшла своє відображення у проекті ЦК України, у ч. 2 ст. 1245 якого йдеться, що моральна шкода компенсується незалежно від вини завдавача, якщо: 1) шкоду завдано життю і здоров’ю фізичної особи джерелом підвищеної небезпеки; 2) шкоду завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу взяття під варту або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт; 3) в інших випадках, передбачених законом.
Водночас ст. 450 ЦК України не розкриває суті підвищеної небезпеки, джерела підвищеної небезпеки. У зв’язку з цим найбільшого визнання у науці і судово-арбітражній практиці набули теорії діяльності (М.М. Агарков, Б.С. Антимонов) та об'єктів або предметів матеріального світу (О.О. Красавчиков, М.С. Малеїн), які розкривають зміст цього поняття.
Різниця між названими теоріями полягає в тому, що згідно з теорією діяльності джерело підвищеної небезпеки – це діяльність, пов'язана з використанням певних предметів. За теорією предметів або об'єктів матеріального світу джерело підвищеної небезпеки – предмети, що пов'язані з діяльністю з приводу їх використання. Ці відмінності, на наш погляд, непринципові. Схожість цих теорій полягає у тому, що джерело підвищеної небезпеки характеризується непідконтрольністю з боку осіб, які управляють відповідною діяльністю або користуються певними предметами, внаслідок чого повністю не виключається можливість заподіяння непередбаченої (випадкової) шкоди.
Усвідомлення зазначених теорій наводить на думку, що буде ближче до істини, якщо об'єднати положення цих теорій у єдину систему знань про суть джерела підвищеної небезпеки та використати ознаки джерела підвищеної небезпеки, які містяться в них, для його визначення. Саме таку спробу зробив Пленум Верховного Суду України в постанові “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди” від 27 березня 1992 р., у якій роз’яснив, що джерелом підвищеної небезпеки слід визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену вірогідність заподіяння шкоди через неможливість повного контролю за нею людиною, а також діяльність по використанню, транспортуванню, збереженню предметів, речовин та інших об'єктів виробничого, господарського або іншого призначення, які мають такі самі властивості.
Разом з тим, ст. 450 ЦК України передбачає приблизний перелік організацій і громадян, діяльність яких пов'язана з підвищеною небезпекою: транспортні організації, промислові підприємства, будови, власники автомобілів тощо. У зв'язку з цим судово-арбітражна практика визнала джерелами підвищеної небезпеки: здійснення вантажно-розвантажувальних робіт, мотоцикли, вибухові, отруйні, займисті речовини,
Очевидно, такий перелік буде продовжено з появою нових видів техніки, речовин і енергії. Разом з тим така позиція наводить на думку про необхідність законодавчого закріплення в ЦК України не переліку, а лише ознак джерела підвищеної небезпеки, а саме:
1) непідконтрольність відповідної діяльності безперервному і всеосяжному контролю з боку людини;
2) високий ступінь вірогідності заподіяння непередбаченої (випадкової) шкоди цією діяльністю.
Відшкодування за ст. 450 ЦК України проводиться, коли шкода безпосередньо заподіяна джерелом підвищеної небезпеки. Якщо шкода заподіяна хоч і під час експлуатації джерела підвищеної небезпеки, але не ним, відшкодування за заподіяну шкоду за ст. 450 ЦК України виключається. Так, судова практика виходить з того, що залізниця не відшкодовує шкоду, заподіяну машиністу або пасажирові під час руху потяга твердим предметом, який кинутий збоку.[45]