Креме определяет universalite juridique как "промежуточное состояние близкое к юридическому лицу, в котором достигается максимум концентрации, управляемое личными силами предпринимателя, совместными усилиями нескольких лиц или органами организации, а также простая совокупность вещей, объединенных единой экономической целью и обладающих в этой связи индивидуальностью с точки зрения права"*(10).
Представление о universalite juridique близко к теориям, рассматривающим fonds de commerce как universalite de fait (фактическую совокупность) и universalite sui generis (совокупность особого рода). С практической же точки зрения по поводу разногласий между сторонниками этих теорий высказался Сендье: "Много споров ведется о том, являются ли fonds de commerce юридической или фактической совокупностью. Это противоречие ... не имеет особого значения, поскольку и те, и те согласны в том, что права требования и долги, связанные с деятельностью предприятия, сюда не включаются"*(11).
Теории, рассматривающие fonds de commerce как целевое имущество, совокупность прав (universalite de droit) или неимущественные личные блага, были отвергнуты как несоответствующие позитивному французскому праву. Представления же о фондах как о простом наборе различных вещей с момента принятия Закона 1909г., закрепившего их особый статус, более не поддерживаются.
Господствующим в настоящее время является понимание fonds de commerce как совокупности (universalite), будь то правовой, будь то фактической или sui generis, в отношении которой и составных частей которой действуют особые предписания*(12). С правовой точки зрения fonds de commerce являются движимой нетелесной индивидуально-определенной вещью. В этой связи, в отсутствие особых правил к ним применяются общие положения о движимых вещах. При выпадении какого-либо предмета из ее состава, он начинает подчиняться собственному режиму.
Важным следствием такого понимания является то, что fonds de commerce, как единое целое, не зависят от изменения (в том числе выпадения) отдельных составляющих их частей. Кроме того, из этого следует и неделимость фондов, что нашло отражение в ст. L143-10 ФТК.
В поисках определения предприятия юристы часто обращались к теории народного хозяйства. Основываясь на экономическом определении предприятия как "организации средств производства и деятельности людей", немецкий юрист Е. Якоби говорит о предприятии как об "объединении материальных благ и людей"*(13). Своеобразное толкование можно найти у Ф. Шиммельпфеннинга: "не стремление к получению прибыли является определяющим для предприятия, - пишет он, - а рисковый характер этой прибыли"*(14).
Экономико-философским является понимание предприятия как системы, в соответствии с которым предприятие представляет собой "сложную (биологическую), динамическую и открытую систему, которая, благодаря указанным качествам, способна создавать дополнительную стоимость (Wertsynergien)"*(15). Ценность предприятия (goodwill) является проявлением его системности, выражает его способность образовывать добавочную стоимость и качественно отличается от других составных частей торгового дела.
Своеобразной реакцией на усиление роли предприятия в экономической жизни и отделение его от предпринимателя стало появление теорий, персонифицирующих предприятия как хозяйственные единицы.
Уже в 1827 г. судья Верховного суда земли Гессен Хассенпфлюг заключил, что торговое заведение, существующее под определенной фирмой, в силу своей значимости и известности должно рассматриваться как самостоятельный субъект права*(16). E. Беккер не признавал предприятие субъектом права, но считал, что следует разделять личное имущество предпринимателя и имущество предприятия как целевое*(17). Такое имущество имеет собственные активы и пассивы и противостоит, прежде всего, третьим лицам, и лишь затем - своим владельцам*(18). В. Эндеманн, развивая теорию Беккера, пришел к выводу, что предприятие, как целевое имущество, представляет собой юридическое лицо*(19). Он считал, что категория предприятия должна "наделяться тем содержанием, которое обуславливает и допускает профессиональное ведение торгового дела"*(20). Не владелец, а само предприятие предполагалось участником оборота, субъектом, в определенной степени персонифицируемым (индивидуализируемым) посредством фирмы. Владелец же был своего рода представителем предприятия. Можно признавать или не признавать торговое дело юридическим лицом, но в любом случае, писал В. Эндеманн, "предприятие живет своей жизнью... У предприятия есть собственный характер и развитие, которые зависят далеко не только от владельца. Предприятию, а не личности принципала, отдают сотрудники, да и сам принципал, свои силы. Предприятие создает коммерсанта, а не наоборот. Предприятие как таковое, а не коммерсант, определяет во многих случаях желание третьих лиц вступать с ним в деловые отношения. Именно предприятие является получателем кредита"*(21). По мнению В. Эндеманна, правопорядок должен воспринять сложившиеся таким образом фактические отношения и признать предприятие самостоятельным субъектом права - носителем прав и обязанностей. Непродолжительное время и Имперский верховный суд поддерживал это учение*(22).
Такое стремление юриспруденции того времени к обособлению торгового дела вплоть до признания его субъектом прав содействовало формированию единообразной нормативной базы о предприятиях: признание субъектом имело бы следствием обособление его от собственников. Торговое общество являлось бы в этом случае не владельцем, а управляющим*(23).
В современной науке эта теория нашла поддержку с позиций социальной юриспруденции в трудах T. Райзера*(24). Он определяет предприятие как "организацию, основной задачей которой является производство или распределение товаров и услуг в обществе"*(25). Именно эта цель отличает его от других организаций, например, школ, больниц и т.п.
Ударом по догматичной структуре торгового права, как пишет T. Райзер, стали новеллы в немецком акционерном праве, принятые в 1965 г., многие положения которых, в особенности, относящиеся к праву концернов, адресуют свои предписания предприятию как субъекту, носителю прав и обязанностей. Анализируя эти нормы, T. Райзер отмечает, что и с содержательной точки зрения они направлены не на общества владельцев капитала, а на предприятия как производственные единицы. В результате автор приходит к выводу, что немецкое право находится на пути от права коммерсантов к праву предприятий и делает решительные шаги по признанию предприятия юридическим лицом, хотя для этого еще многое необходимо сделать*(26).
Предвидя же главное возражение противников теории персонификации о неправосубъектности предприятия, T. Райзер отвечает на это следующим. "Понятие юридического лица опирается на то, что "персонифицируемому" социальному явлению приписываются свойства, характеризующие живых людей как субъектов, что оно, одним словом, признается подобием личности и статуса физического лица. Забытая в свое время идея Отто ф. Гирке о реальности личности обществ вновь приобретает теоретическую актуальность. Так, Ларенц отмечает, что общество должно быть похоже не на человека как на наделенного разумом и самосознанием существо, а на "человека как деятеля, как активного фактора социальных процессов", и это подобие проявляется в наделении общества, подобно физическому лицу, правами и обязанностями, без необходимости признания его в этой связи лицом в этическом смысле или "человеком". Именно поэтому юридическое лицо не является ни фикцией, ни своевольным решением законодателя, ни простой юридико-технической искусственной категорией, а аналогией, основывающейся на реальной действительности и лишь в ней находящей свои границы...
Как система подчиненных единой цели интеракций организация подобна человеку в том, что посредством многочисленных, взаимосвязанных друг с другом действий вступает в контакт с окружающим миром и воздействует на него. И не имеет значения, что в одном случае действует один человек, а в другом несколько, поскольку достаточно уже того, что они выполняют единую функцию. В этом смысле организация, как выразился Larenz, являясь деятелем и активным фактором социальных процессов, аналогична физическому лицу. И постольку, поскольку право презюмирует человека способным к действиям, было бы правомерным наделить путем признания правосубъектности подобным качеством и организации"*(27).
Рассмотренные теории отмечают и даже доводят до крайности роль права, согласно которой оно призвано оформлять экономические отношения и реагировать на их изменения. Но нельзя забывать, что право и формализм - это тесно связанные понятия и одни и те же экономические явления могут принимать различные правовые формы. Это касается и статуса юридического лица - статуса, прежде всего формального, обусловленного в большинстве законодательств мира необходимостью государственной регистрации. Предприятие, как хозяйственная единица, может выступать в качестве субъекта, в том числе юридического лица, однако не в связи со своими экономическими качествами, а лишь после выполнения установленных законом формальностей. Юридическое лицо - это лишь форма выступления предприятия в хозяйственном обороте.
Продолжительные дискуссии о соотношении понятий предприятия как экономической категории и юридического лица как субъекта прав велись и в отечественной литературе*(28).
На протяжении долгого времени в Германии много сторонников имела теория, рассматривавшая предприятие как совокупность имущества. Поскольку предприятие, возможность отчуждения и наследования которого предусмотрена § 22 Германского торгового уложения*(29) (далее - ГТУ), нельзя отнести ни к одному из существующих объектов прав, сторонники этой теории предложили разложить все относящееся к нему имущество на отдельные объекты и рассматривать предприятие как сумму имеющихся у него вещей и прав, идентифицируя последнее тем самым с его имуществом.