Реальность существования и функционирования права, его практическое проявление в общественной жизни подтверждается его определенным внешним выражением, то есть формой.
«В юридической литературе указанное внешнее выражение права, проявление его потенциала вовне в одних случаях называют формой (формами) права, в других – источниками, в-третьих, – проводят тождество между этими терминами».
С помощью понятия «источник права» раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни правовые нормы. Выделяют следующие факторы:
1. Источник права в материальном смысле – «это причины, обусловившие содержание права» (например, материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы, потребности, устремления людей и другие).
2. Источник права в идеологическом смысле – «нематериальные факторы осознания и обоснования права» (например, различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.).
3. Источник права в формально-юридическом смысле – «это форма закрепления и выражения правовых норм, придания им официального общеобязательного характера», складывающаяся и действующая в обществе и предназначенная для регулирования наиболее важных общественных отношений (например, правовые обычаи).
Юридическая наука, в основном, изучает именно источники права в формально-юридическом смысле, то есть формальные источники права, юридические источники права, формы права.
К общепризнанным, сложившимся источникам права относятся правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативно-правовые акты. Помимо указанных в юридической науке встречается такойисточник права как юридическая доктрина.
1. Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2002. – С.381.
2. Теория государства и права (схемы и комментарии) / Под редакцией Р.А. Ромашова. – Спб., 2000. – С.103.
3. Там же. – С. 103.
4. Там же. – С.103.
Правовой обычай.
Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу.
Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.
Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землеводопользования.
Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.
В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.
Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:
1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.
Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.
Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда.
В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка.»* И тогда обычаи, деловые
* Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2002. – С.383.
обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.
Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.
Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".
В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных дворов. Также наше государство признает правовые обычаи, сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Например. в ст. КТМ РФ говорится, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки».
Совершенное особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.
Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.
В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.
Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность; подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.
Юридический прецедент.
Юридический прецедент также относится к числу исторически устоявшихся источников права. Юридический (или судебный) прецедент – это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, можно выделить судебные и административные прецеденты.
Таким образом, юридический прецедент – своего рода " эталон ", "клише" для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.
Таково классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова.
Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространенных источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.
В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.
В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.
В Англии, например, практика применения прецедента связана следующими правилами:
1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов;
2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов (кроме уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.
В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.