Ответственность субъекта предпринимательской деятельности носит наиболее полный характер: он обязан возместить убытки, причиненные нарушением обязательства. Именно по такому пути пошли создатели проекта Трудового кодекса Российской Федерации: ст.227 гласит, что в трудовом договоре руководителя организации может быть предусмотрена полная имущественная ответственность за ущерб, причиненный предприятию, в том числе обязанность возместить неполученные доходы (упущенную выгоду), которые организация не получила в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения руководителем своих обязанностей [9,9].
Еще дальше в этом направлении пошел С. Гордейчик, который предлагает дополнить Уголовный кодекс РФ двумя статьями: неисполнение и ненадлежащее исполнение управленческих обязанностей в коммерческой организации [38,28-31]. Очевидно, автор исходит из того, что руководитель может состоять с работодателем только в трудовых отношениях: ведь предпринимателя нельзя же привлечь к уголовной ответственности за неудовлетворительные результаты хозяйственной деятельности.
Однако принцип справедливости не позволяет нам допускать наложения на руководителя предприятия полной имущественной ответственности в гражданско-правовом понимании этого термина. Ведь руководитель предприятия получает только часть от прибыли предприятия, значит и ущерб он должен возмещать не в полном объеме, а в определенной части, при этом не вызывает сомнения то, что такая имущественная ответственность может быть выше пределов одной среднемесячной заработной платы руководителя.
Все изложенной позволяет сделать вывод о том. Что отношения между руководителем юридического лица и его участниками являются гражданско-правовыми, и лишение руководителя прав органа юридического лица должно производиться по нормам гражданского права. Основание прекращения отношений - решение собрания участников или уполномоченного ими органа, либо решение единоличного собственника. При наличии спора суд вправе проверить только соблюдение процедуры проведения собрания (заседания совета), чтобы выяснить, не были ли нарушены права участников общества (уполномоченного на управление государственным имуществом органа).
Нормы трудового законодательства здесь неприменимы, то есть они лишают владельцев акций (долей в имуществе) права свободно выбирать выразителя их коллективной воли по управлению объединенным имуществом. То же можно сказать и по поводу государственных органов, заключающих контракты с руководителями предприятий. Ни болезнь, ни пребывания в отпуске не должны иметь значение, поскольку речь идет не о наемном работнике. Нет необходимости уличать руководителя в совершении каких-то виновных действий: чтобы организация работала эффективно, участники всегда должны иметь возможность сменить хорошего управляющего на лучшего. Нет особых проблем и с социальной защитой руководителей, как об этом пишут сторонники первого рассмотренного подхода. Взносы во внебюджетные государственные фонды отчисляются как за работающих по трудовому договору, так и за работающих по гражданско-правовым договорам, связанным с трудом, так как социальное обеспечение на руководителей распространяются. Другие условия (отпуск, путевки и т.д.) следует оговаривать в контракте, так же, как материальное возмещение при досрочном расторжении контракта без оговоренных в нем оснований.
В сегодняшних условиях, когда причиной разорения предприятий, банкротств, растущей безработицы зачастую бывает деятельность недобросовестных руководителей, практика применения устаревшего трудового законодательство при расторжении контракта с руководителем не способствует укреплению экономики. Применение КЗоТ в этом случае делает попытку лишить орган юридического лица его полномочий: вся власть по организации общего собрания, предоставлению ежегодного отпуска (во избежания увольнения) и т.д. в руках исполнительного директора, а противоречий в законодательстве столько, что любое решение можно признать незаконным. То же можно сказать и по поводу руководителей предприятий.
Э.В. Мартиросян пишет: «Человек с печатью в руках, имеющий право сделать документом любую бумагу, по которой будет нести обязанности юридическое лицо, не может иметь статус наемного работника, поскольку он представляет юридическое лицо и распоряжается его имуществом. А это предмет регулирования гражданского права.
Представляя организацию, руководитель выступает в качестве работодателя для всех остальных работников предприятия, несет обязанности по организации, охране, оплате труда и т.д., то есть реализует правовой статус работодателя, и нельзя согласиться с мнением, что со стороны работодателя происходит «удвоение субъекта» - некоторые права и обязанности реализует организация, а некоторые - должностные лица. Любое взыскание, объявленное работнику, объявляет организация (через представителя, которым является руководитель), и в случае трудового спора ответчиком является организация, представляется, что договор между учредителями и органом юридического лица - это договор о представительстве и управлении имуществом» [33,12].
Наиболее удачным подходом к решению проблемы я считаю подход Е.М. Акоповой и Д.Р. Акопова. Я разделяю позицию авторов: она является комплексной, а поэтому - универсальной. Авторы полагают возможным применение как гражданско-правового, так и трудового контракта в зависимости от особенностей конкретного предприятия, конкретных правоотношений между собственником имущества и ее руководителем:
«Строить отношения с директором на основе гражданско-правового договора в принципе возможно, но необходимо иметь в виду, что предметом его может быть только результат труда (не обязательно овеществленный), но ни в коем случае не живой труд. Трудовые отношения, неизбежно сопряженные со временным подчинением личности работника воли и власти нанимателя, недопустимо регулировать нормами гражданского права. Следовательно, если управление организацией передано управляющему по гражданско-правовому договору, собственник (или уполномоченный орган) не имеет права вмешиваться в текущую деятельность руководителя, он может лишь периодически контролировать оговоренные в контракте показатели работы организации. Для руководителя, которому управление передано по гражданско-правовому договор, не существует ни трудовой дисциплины, ни норм рабочего времени и вообще ничего, что вытекает из хозяйской власти работодателя, которая в данном случае отсутствует» [ ,133].
«Именно запрет собственнику имущества вмешиваться в деятельность руководителя предприятия после заключения контракта выводит их отношения из сферы действия трудового права. Если собственник желает жестко контролировать и направлять деятельность руководителя, он должен заключать с ним трудовой договор (контракт). При этом в соответствии с нормами трудового права руководителя нельзя будет уволить по основаниям, не предусмотренным законодательством (или хотя бы контрактом), на него нельзя будет возложить материальную ответственность без вины, а также за ущерб, который может быть, отнесен к категории «нормального производственно-хозяйственного риска». Наконец, при исчислении размеров ущерба не будет учитываться упущенная выгода» [34,59].
Таким образом, у сторон имеется альтернатива «шире полномочия - выше ответственность» - «меньше полномочий - ниже ответственность.
Подводя итоги изложенному, хочу отметить, что подход к проблеме российских ученых Е.М. Акоповой, и Д.Р. Акопова я считаю единственно верным. При этом приходится констатировать, что если российским законодательством сделаны первые шаги по претворению в жизнь этой правовой концепции, то украинское еще не адаптировано для ее восприятия. Ведь из п.2 типовой формы контракта с руководителями предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, и из ч.3 ст. 48 Закона Украины «О хозяйственных обществах» прямо вытекает, что отношения между собственником имущества предприятия и руководителем предприятия (как государственного, так и негосударственного) могут быть только трудовыми [19,48]. Несомненно, эти отношения подлежат реформированию, и самое разумное, на мой взгляд, в ходе этой реформы взять за основу концепцию Е.Н. Акоповой и Д.Р. Акопова, российскую правоприменительную практику, а украинскому законодателю решить, оставлять ли вопрос о выборе вида контракта на разрешение сторон или в законодательном порядке определить в каких конкретных случаях заключается трудовой, а в каких гражданско-правовой контракт. Такой метод реформирования правовых отношений является рациональным и научно обоснованным, в отличие от ставшего традиционным «метода проб и ошибок», что позволило бы Украине достичь максимальных результатов в кратчайшие сроки.
2.3 Порядок замещения должности руководителя: назначение, избрание, замещение на конкурсной основе
Следует отметить, что волеизъявление работодателя при приеме на работу руководителя предприятия выступает, как правило, в сложной форме. Таковой следует считать ту форму, при которой требуется волеизъявления нескольких уполномоченных субъектов, которые независимо от своего участия в трудовом правоотношении принимают участие в решении вопроса о принятии на работу. К таким случаям относятся: назначение на должность вышестоящим органом, конкурсное замещение должности, все случаи согласования, утверждения на должности, предоставления на должность, избрания. Так в соответствие с п. 7 Типового положения о комитете по делам прессы и информации областной, Киевской городской госадминистрации, утверждено постановлением КМУ № 184 от 8 февраля 1996 г., председатель комитета назначается на должность председателем соответствующей госадминистрации по согласованию с Министерством информации [40,7]. Этот пример иллюстрирует наличие двух элементов - волеизъявлений, каждое из которых выражено определенным уполномоченным на то субъектом без акта назначения или без акта согласования трудовые отношения не смогут начаться. При этом и глава соответствующей администрации, и министр информации возглавляют государственные органы, которые представляют интересы собственника - народа. Таким образом, при возникновении трудовых правоотношений воля претендента на должность согласовывается с волей работодателя, выраженной двумя уполномоченными органами, и поэтому действие каждого из них содержит элемент волеизъявления, а в совокупность - волеизъявление работодателя в целом.