В договоре о предоставлении банковской гарантии не лишним будет предусмотреть предоставление банку права списания суммы задолженности при неисполнении принципалом своих обязательств по указанному договору без акцепта на основании платежных требований банка. При этом нельзя забывать, что безакцептное списание возможно лишь при соблюдении п. 11.2 Положения ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П: "Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания). Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней".
После подписания договора о предоставлении банковской гарантии и выдачи гарантии в пользу бенефициара в течение всего срока действия договора и гарантии целесообразно осуществлять контроль за финансовым состоянием принципала, предоставленным обеспечением, как и при кредитной операции, а также ходом выполнения обязательств по основному обязательству / договору.
Хотелось бы обратить внимание на принципиальное отличие гарантийной операции от кредитной. Если при ухудшении финансового состояния заемщика или при нарушении заемщиком условий кредитного договора банк в зависимости от условий договора может потребовать досрочного возврата кредита, а в случае невозврата - обратить взыскание на обеспечение, то в гарантийной операции обязательства банка-гаранта не могут быть досрочно прекращены без согласия бенефициара. А право регрессного требования у гаранта возникает только после осуществления платежа по гарантии. Однако имея информацию об ухудшении финансового состояния принципала или возможности получения требования, банк все же может предпринять определенные шаги, например потребовать от принципала увеличить обеспечение в целях уменьшения возможных потерь.
Требование по гарантии
По получении требования и сопровождающих его документов бенефициара, соответствующих условиям гарантии, гарант обязан произвести платеж.
В обязанности банка, получившего требование бенефициара, входит:
- проверить подлинность требования и полномочия лиц, подписавших требование в соответствии со сложившейся практикой и утвержденными в банке правилами;
- незамедлительно уведомить принципала о предъявлении бенефициаром требования гарантии и передать ему копии соответствующих документов;
- проверить требование и сопровождающие его документы на предмет соответствия условиям гарантии;
- осуществить платеж по гарантии в случае признания требования соответствующим условиям гарантии, уведомить принципала о платеже и соответственно прекращении банковской гарантии в связи с совершенным платежом или предъявить регрессное требование принципалу в случае платежа по гарантии;
- отказаться от оплаты требования в случае его несоответствия условиям гарантии и уведомить бенефициара об отказе оплаты требования.
В связи с перечисленными обязанностями банка следует вкратце упомянуть еще ряд моментов:
- для осуществления банком платежа по гарантии в предъявленном требовании должны быть соблюдены все условия гарантии. Прежде всего, требование должно быть предъявлено в оговоренные в гарантии сроки до истечения срока ее действия;
- должны быть соблюдены предварительные условия, защищающие интересы принципала (получение авансового платежа или кредита, наступление определенной даты или условия, после которых гарантия становится оперативной), или иные условия, ограничивающие право бенефициара на предъявление требования (например, предел ответственности гаранта в связи с уменьшением суммы гарантии);
- по гарантии по требованию бенефициар не обязан предоставлять банку-гаранту доказательства невыполнения принципалом обязательств по основному договору, а также иные документы, кроме указанных в тексте гарантии.
Главное, представленные документы должны строго соответствовать условиям гарантии. Проверка гарантом представленного бенефициаром требования и сопровождающих его документов производится по внешним признакам: от гаранта не требуется оценка правовой значимости документов и проверка их соответствия фактическим обстоятельствам.
Множество споров и разногласий вызывает разумный период времени для проверки полученного требования и сопровождающих его документов. Нередко это приводит к арбитражным разбирательствам относительно степени ответственности гаранта перед бенефициаром и обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу. В соответствии со сложившейся международной банковской практикой три рабочих дня считаются достаточными для проверки представленных документов, которые с точки зрения проверки, как правило, значительно проще, чем документы, представляемые по аккредитивам.
Необходимо соблюдать сроки платежа по соответствующему условиям гарантии требованию. Платеж по гарантии должен быть совершен, как только требование и сопровождающие документы будут признаны соответствующими условиям гарантии. Тем не менее платеж в течение трех рабочих дней считается вполне допустимым. Значительная же задержка гарантом оплаты требования может послужить бенефициару основанием для требования процентов за несвоевременное исполнение своих обязательств, регулируемого местным законодательством. В случае вынесения судебными органами запрета на осуществление платежа по гарантии, инициированного принципалом (conservatory attachment order / Mareva injunction), неплатеж по гарантии не является нарушением банком своих обязательств по гарантии, и соответственно проценты не могут быть начислены. Не несет банк ответственности по процентам и в связи с задержкой платежа по основаниям получения требования "продлите срок действия гарантии или платите".
Неплатеж по гарантии, вызванный существованием требований гаранта к бенефициару, и зачет соответствующих взаимных требований вызывают многочисленные споры и регулируются согласно нормам национального права.
В настоящее время, несмотря на независимый характер гарантийного банковского обязательства и общепризнанного принципа "сначала платите, потом разбирайтесь", при возникновении подозрения, что требование носит мошеннический характер, и учитывая усиление борьбы с "отмыванием грязных денег" и легализацией денежных средств, полученных преступным путем, банки все чаще и чаще отказывают в удовлетворении сомнительных требований. Считается, что гораздо "дешевле" произвести впоследствии платеж с выплатой штрафных процентов за несвоевременное исполнение обязательств по легальному требованию, чем понести финансовые потери из-за невозможности предъявления регрессных требований к принципалу и быть обвиненным в пособничестве преступным группировкам и участии в "отмывании грязных денег". В связи с этой проблемой подход гаранта к принятию решения относительно платежа или отказа в платеже должен быть особенно осторожным и взвешенным.
Регрессные требования гаранта к принципалу
Как отмечалось выше, после совершения платежа по гарантии у банка возникает право предъявления принципалу регрессного требования. Получение возмещения осуществляется в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии, заключенного между банком-гарантом и принципалом.
Здесь еще раз хотелось бы подчеркнуть важнейшие моменты, влияющие на правомерность регрессных требований гаранта и получение возмещения выплаченных по гарантии денежных средств:
- необходимо незамедлительное уведомление принципала о полученном требовании и направление принципалу копий полученных документов;
- требование подлежит проверке гарантом в "разумный срок" на предмет его соответствия условиям гарантии. Нарушение гарантом "разумного срока" может привести к арбитражным разбирательствам относительно обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу;
- гарант принимает решение относительно платежа по гарантии / отказа от оплаты по результатам проверки соответствия требования и сопровождающих его документов всем условиям гарантии. Требование, соответствующее условиям гарантии, подлежит оплате. Оплата требования, соответствующего условиям гарантии, дает банку право на получение возмещения от принципала;
- необходимо уведомление гарантом принципала об оплате соответствующего условиям гарантии требования бенефициара и прекращении гарантийного обязательства в полной сумме либо уменьшении суммы обязательства по гарантии на сумму оплаченного бенефициару требования. Регрессное требование возмещения принципалом сумм, выплаченных по гарантии, осуществляется с соблюдением условий договора о предоставлении банковской гарантии;