И.Ф. Пантелеев, указывая на розыск скрывшихся преступников и без вести пропавших лиц, писал: «Розыскные мероприятия с использованием методики словесного портрета должны проводиться быстро и оперативно. Источниками сведений о признаках внешности разыскиваемого могут быть материалы уголовной регистрации, архивные материалы и личные дела».16
Опознающими по словесному портрету или описанию может быть практически неограниченный круг лиц. Опознание объекта в этих случаях не препятствует последующему его предъявлению для опознания в натуре лицу, наблюдавшему объект ранее, если оно не участвовало в розыске.
В своей работе З.Г. Самошина указывала и на другой вид оперативно-розыскного опознания: «в целях розыска преступника иногда гражданам предъявляют предметы, а также фотографии и рисованные портреты. В этих случаях допрос не предшествует предъявлению, а соответствующий объект показывается в единственном числе. Такое мероприятие помогает установить свидетелей, а иногда и подозреваемого по делу, но оно не считается предъявлением для опознания в процессуальном смысле этого слова». 17 Сущность такого опознания по изображению (фотографии, рисованному портрету – фотороботу) состоит в том, что вывод о тождестве основывается на совпадении образа, возникшего от восприятия изображения и образа объекта, воспринимаемого ранее в натуре.
Думается, что лицо, наблюдавшее объект при совершении расследуемого события, целесообразнее было бы оставить в резерве, но возможно предъявление фотографии и этому лицу, однако по правилам ч. 3 ст. 165 УПК, то есть в числе двух фотографических изображений и в присутствии понятых. Достоверность опознания по фотографии обусловлена качеством изображения, и поэтому оно должно быть проверено путем предъявления объекта в натуре реальному опознающему.
Можно говорить лишь о большем или меньшем сходстве рисованного портрета с реальной внешностью разыскиваемого, он беднее сохранившегося в памяти лица образа и фотографического изображения и дает лишь возможность сузить круг тех, среди кого может находиться разыскиваемый. Задержанное лицо по такому рисованному портрету затем обязательно предъявляется для опознания. Если оно не опознано или установлено сходство с ним, дальнейшие поиски не могут прекращаться. Поэтому участие опознающего в составлении рисованного портрета не препятствует последующему предъявлению ему задержанного для опознания и не ставит под сомнение доказательное значение опознавательного акта.
Нередко органы внутренних дел обращаются к населению с просьбой «всмотреться в это лицо», «помочь обезвредить преступника» или «найти человека» и т.д. С помощью подобных мероприятий в соответствующие органы поступают полезные сведения: об установлении личности разыскиваемого, о месте его нахождения.18
Сущность этого оперативно-розыскного опознания состоит в предъявлении задержанных лиц, предметов, фотографий пропавших без вести, фотографий неопознанных трупов многим гражданам (по телевидению, посредством печати или иным способом) с тем, чтобы установить очевидцев совершенных преступлений, потерпевших от задержанного лица, собственником предметов, вещей, родственников умершего или других лиц, имеющих отношение к расследуемым событиям, могущим опознать предъявленные объекты и сообщить по ним какие-либо сведения. Эффективность поиска в значительной мере обусловлена здесь способом предъявления: чем большему количеству людей объект будет предъявлен, тем вероятнее его опознание.
В своей работе З.Г. Самошина также указывала на случаи оперативно-розыскного опознания с участием опознаваемого, и по данному поводу писала: «Оперативное мероприятие – выход с потерпевшим в общественные и иные места возможного появления преступника состоит в том, что соответствующее лицо, видевшее разыскиваемого в течении длительного времени, отыскивает его не в искусственно созданной обстановке и не в группе сходных объектов, как это имеет место при предъявлении для опознания, а среди десятков и сотен людей в различных местах (на улице, в столовых, на вокзалах и т.п.)».19 Думается, что такое оперативно-розыскное опознание с участием опознающего желательно использовать при наличии нескольких опознающих (очевидцев). Невозможность привлечения понятых по организационно-техническим причинам делает это опознание оперативно-розыскным, так как оно имеет место, когда появление разыскиваемого возможно во многих местах. Поскольку же опознающим является лицо, непосредственно воспринимавшее ранее объект, последующее процессуальное опознание этого объекта с тем же опознающим исключается, так как опознавательный акт не будет иметь самостоятельного доказательственного значения.
Возможно привлечение в качестве опознающего лица, не имеющего отношения к расследуемому событию (то есть не являющегося потерпевшим, свидетелем, подозреваемым или обвиняемым), но хорошо знающего разыскиваемого. Обычно это имеет место в случаях, когда личность последнего органу расследования известна, но ни следователь, ни оперативные работники не знают его в лицо и перед опознающим стоит задача указать на него точно с какого-либо укрытого места с тем, чтобы операция задержания не вызвала преждевременных подозрений у задерживаемого. Разумеется, вопрос о соотношении оперативно-розыскного и процессуального опознания в этих случаях не возникает.
Следует отметить, что проблема соотношения при узнавании, происходящем в ходе оперативно-розыскной деятельности и предъявления для опознания, возникает в связи со стремлением производящего расследование органа процессуально закрепить результаты оперативных мероприятий.
На это указывает А.Я. Гинзбург: «На практике нередко возникает необходимость в получении доказательств от того же субъекта, от которого уже была получена в ходе оперативно-розыскной деятельности информация доказательственного характера».20
Решение этих вопросов должно опираться на общее положение теории доказательств в уголовном процессе. Законодатель различает виды источников доказательств, в основе их деления положены различия в способе собирания и закрепления доказательств. Так, ст. 87 УПК регулирует использование протоколов следственных и судебных действий, ст. 88 УПК – документов. Для каждого из этих источников установлен собственный процессуальный режим.
Отсюда вытекает правило о допустимости доказательств как условии их использования в соответствии с законом. Г.М. Миньковский правильно пишет: «Правила о допустимости отграничивают прежде всего информацию, могущую иметь доказательственное значение, от полученной без соблюдения этих правил».21
Вопрос о соотношении простого узнавания, происходящего в ходе оперативных действий с предъявлением для опознания, должен решаться следующим образом: если оперативно-розыскное мероприятие не препятствует последующему осуществлению всех элементов процедуры следственного действия, то оно может быть допущено. В противном случае нужно отказаться от такого мероприятия, если есть возможность заменить его другим. Так если опознание проведено по фотографии, в порядке ч. 3 ст. 165 УПК, или если по показаниям потерпевшего разработан фоторобот или составлен словесный портрет, с помощью которых оперативными работниками задержан подозреваемый, препятствий к процессуальному опознанию «вживую» нет. Достоверность опознания по фотографии обусловлена качеством изображения, а факт моделирования образа не подкреплялся новой информацией.
По этим соображениям нельзя признать правильными рекомендации проводить предъявление для опознания с целью проверки правильности оперативно-розыскного опознания с участием опознающего. Так, например, А.В. Дулов и П.Д. Нестеренко, приведя пример опознания преступника свидетелем, указавшим следователю на него в момент выхода из проходной завода, рекомендуют в целях проверки правильности опознания в таких условиях проводить впоследствии предъявление для опознания уже по правилам УПК.22 Думается, что это неверно. Результат такого повторного опознания заранее предопределен, а само действие превращается в инсценировку.
Единственной процессуально приемлемой формой получения доказательственной информации в указанном выше случае является допрос свидетеля, потерпевшего. В ходе допроса следователь должен подробно выяснить условия наблюдения, приметы, по которым произошло узнавание. В этом случае результаты узнавания получат процессуальную форму информации, и будут исследоваться по всем правилам оценки доказательств в уголовном процессе.
Также, необходимо заметить, что в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» отмечается – «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий», а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Думается, что указанные законодателям требования являются, ничем иным, как прямым запретом на непосредственное использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам, без приведения их в соответствие с УПК, путем проведения последующих следственных действий.
В свете рассмотренной проблемы о соотношении оперативно-розыскного опознания и предъявления для опознания, думается верным замечание Н.М. Кипнис, который указал: «Необходимо, чтобы в уголовно-процессуальном законодательстве имелся прямой запрет использовать в качестве доказательств по уголовным делам фактические данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий с нарушением требований законодательства». 23