В уголовно-правовой литературе конкуренция рассматривается как «наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния»[12]. Можно полагать, что при конкуренции в принципе между нормами одной отрасли права противоречия отсутствуют и можно было бы применять одну из конкурирующих норм. Но межотраслевая конкуренция при неправильном выборе норм могла бы иметь, очевидно, негативные последствия, как это видно при разграничении уголовной и административной ответственности.
На мой взгляд, в состоянии конкуренции, в частности, находятся уголовно-правовые нормы о мошенничестве (ст. 159 УК РФ), принуждение к совершению сделки иди отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ) и гражданско-правовые предписания о сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК РФ). Можно было бы сказать, что такая конкуренция граничит с очень мягкой коллизией, но все же ее специфика в том, что законодатель соглашается с расширением пределов правомерного усмотрения правоприменителя. Применение норм в случае межотраслевой конкуренции должно также осуществляться по заранее разработанным правилам, определяющим расширение пределов усмотрения правоприменителя при оценке наличия или отсутствия общественной опасности в конкретных случаях.
На мой взгляд, гражданско-правовые нормы в случае их конкуренции с уголовно-правовыми нормами применяются, если:
- существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства;
- деяние, признаки которого оцениваются, совершено в ситуации общего и предпринимательского риска, при этом причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономический выигрыш, и возникает в процессе взаимных отношений, в рамках которых каждый участник стремиться к получению прибыли:
- меры гражданской ответственности обеспечивают экономические интересы не только лица, которому причинен ущерб, но и государства и общества при этом применение уголовной ответственности по существу не создает специфической возможности для восстановления и поддержания социального мира и стабильного правопорядка.
Каждый такой случай характеризуется конкретными признаками[13] Ими могут быть длительность и устойчивость имущественных отношений, подконтрольность их участников управомоченным государственным органам, информационная прозрачность деятельности, одним из элементов которой является оцениваемое деяние, ведение предварительных переговоров; продолжение уплаты налогов; сохранение рабочих мест и пр.
Общественная опасность (социальная вредность) присущая преступлению, как правило, связывается с виновным причинением вреда такими действиями (бездействием), которые выводят имущественные отношения из сферы контроля и устранение вреда требует использования уголовно-процессуальных процедур.
Экономическая реформа привела к существенному усложнению имущественных отношений. Сложность их вызывает необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений с тем, чтобы отличить преступление от обмана или неисполнения обязательств гражданско-правового характера. Прежде всего, это относится к мошенничеству, часто внешне приобретающему вид тех или иных частноправовых договоров (купли-продажи, займа, поручения и др.). Мошенничество отличается от недобросовестности частноправового характера по объективным и субъективным признакам.
Предмет мошенничества — чужое имущество. Причем деяние может заключаться как в завладении таким имуществом, так и в приобретении права на него. Имущество в качестве предмета мошенничества может быть как движимым, так и недвижимым, включает деньги, ценные бумаги и некоторые документы, предоставляющие имущественные права без дополнительного оформления. Круг этих документов не вполне последовательно очерчен в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 «0 практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дед о хищениях на транспорте» действующем в редакции от 21 декабря 1993 г.[14] В соответствии со смыслом этого разъяснения, например, не является преступлением похищение билетов негосударственных транспортных организаций и подделка таких билетов, однако похищение проездных билетов толкуется как хищение Мошеннические действия могут быть направлены на деньги на счету в банке и банковский вклад. Получение путем обмана услуг или работ, уклонение от исполнения обязательств составом мошенничества не охватываются ввиду отсутствия предмета этого преступления. Так, не будет мошенничеством выдача чека, заведомо не подлежащего оплате, с целью побудить к оказанию транспортных и иных услуг или вручение денежной «куклы» с тем, чтобы побудить к выдаче документа об уплате долга. Такие действия могли бы влечь ответственность по норме о причинении имущественного ущерба путем обмана, если бы Закон от 1 июля 1994 г. не отказался от традиционной трактовки этой нормы и не ограничил уголовную ответственность случаем причинения имущественного ущерба «собственнику». В действительности же от подобного рода обманов чаще всего страдает не собственник, а кредитор. Необходимо отметить, что столь либеральное толкование предмета мошенничества не свойственно праву развитых государств, а также старому русскому праву (Уголовное Уложение 1903 года, например, содержало три конкурирующие нормы о мошенничестве; мошенническое похищение имущества, торговый обман и обманы в обязательствах).
Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве — способы завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество и они должны быть в момент такого завладения и приобретения. Поэтому, если мошенничество внешне выражается в частноправовом договоре, необходимо, чтобы мошенник в момент совершения сделки и завладения имуществом или приобретения права на него не имел намерения осуществить услугу или иным образом исполнить обязательство. В данном случае налицо мошеннический обман в намерениях. А частноправовая сделка здесь — лишь внешнее проявление мошеннического завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество[15]. Мошенничество, таким образом, может выразиться в получении «кредита» в случае, если виновный не был намерен вернуть долг в момент совершения сделки и завладения имуществом. Оно может выразиться в «договоре поручения» или «купли-продажи», если в момент совершения сделки и завладения чужим имуществом или приобретения права на него лицо не намерено исполнить обязательство. Если лицо в момент получения кредита намерено по возможности исполнить обязательство - мошенничества нет. При этом не требуется, чтобы лицо было уверено в том, что оно исполнит обязательство.
Совершая сделку, ее участники в какой-то степени идут на риск. Но ничего преступного в этом нет. Предпринимательский риск - обычное явление в экономической сфере, что следует учитывать как должнику, так и кредитору. Чтобы оградить себя от чрезмерного риска, кредитор может застраховать этот риск, требовать обеспечения обязательства и прибегать к другим частноправовым и организационным средствам. Установление обмана в намерениях на момент завладения имуществом или приобретения права на него — дело достаточно сложное (как и установление умысла вообще), однако, вполне выполнимое. Об обмане в намерениях может свидетельствовать очевидная уже в момент заключения сделки невозможность исполнения обязательства, действия после завладения имуществом и действия до завладения имуществом, направленные на облегчение уклонения от возврата долга, и т. д. Лицо может при заключении сделки совершить обман:
- относительно обеспечения обязательства (например, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия);
- относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения;
- относительно целей, на которые намерено расходовать кредит.
Такие действия вместе с другими обстоятельствами дела могут свидетельствовать об отсутствии намерения исполнить обязательство в момент заключения сделки, т. е. о наличии признаков мошенничества. Однако подобные обманы, совершенные лицом, желающим исполнить по возможности обязательство, составом мошенничества не охватываются. В таком случае лицо, хотя и использует обман как способ завладения чужим имуществом, однако не желает причинить имущественный ущерб.
ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ МОШЕННИЧЕСТВА
Квалификация преступления - это уголовно-правовая оценка преступного деяния, заключающаяся в установлении соответствия его признаков признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного закона, в которой определяется и мера наказания за данное преступление Правильная квалификация преступления - необходимое условие соблюдения законности при отравлении правосудия по уголовным делам Квалификация преступления осуществляется органами предварительного расследования, а окончательно - приговором суда. Суд может в порядке и на условиях, предусмотренных Уголовно-процессуальным законодательством, изменить квалификацию преступления, данную органом предварительного расследования.