Поэтому ограничение необходимой обороны против неправомерных действий должностных лиц порождает презумпцию невиновности их действий, затрудняет правильное рассмотрение уголовных дел данной категории, что приводит к ограничению граждан на необходимую оборону.
Наличие непосредственной опасности жизни, здоровью личности или каким-либо охраняемым законом интересам является вторым обязательным признаком, характеризующим посягательство при необходимой обороне Признак наличности посягательства означает что его осуществление должно уже начаться, или непосредственная угроза его осуществления должны быть настолько очевидной, что охраняемые законом права и интересы поставлены в непосредственную опасность.
Состояние необходимой обороны наступает и в тех случаях когда налицо реальная угроза нападения. Таким образом, для признания акта обороны правомерным нельзя требовать, чтобы нападение обязательно уже началось. Нападение является наличным когда имелась непосредственная угроза нападения. Образно и правильно об этом говорили еще "Воинские Артикулы" Петра I: " Не должен есть себе от соперника первый удар ожидать, ибо через первый удар может такое причиниться, что и противиться весьма забудет".[66]
А. в ответ на оскорбительные приставания к нему Х. защищаясь, опередил Х., нанеся ему удар кулаком по лицу. Как выяснилось впоследствии, этим ударом он причинил потерпевшему перелом нижней челюсти и был осужден по ст.111 УК 1960 г.
Приведенные данные дают основание признать, что А. подвергся ничем не спровоцированному нападению со стороны Х. и действовал в состоянии необходимой обороны без превышения ее предеов, а поэтому в соответствии со ст. 13 УК 1960 г. в действиях А. отсутствует состав преступления.[67] В п.5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. по рассматриваемому вопросу сказано: "Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения".[68] Данное положение не вызывает возражений у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос о том, можно ли рассматривать начальный момент посягательства с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, И.И. Слуцкий полагает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла.[69] Напротив, В.Ф. Кириченко считает, что начальный момент нападения совпадает с моментом покушения на преступление[70]. По мнению Т.Г. Шавгулидзе "при решении вопроса о начальном моменте общественно опасного посягательства надо исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства".[71] Изложенное позволяет считать, что фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам.[72]
Поэтому учение о стадиях преступления в данном случае неприемлимо, при решении вопроса о начальном моменте посягательства следует учитывать реальную опасность и необходимость немедленного принятия мер для отражения общественно опасного посягательства.
При наличии этих обстоятельств посягательство является наличным и возникает право необходимой обороны от него. Если же действия лица не представляют ни реальной, ни предполагаемой опасности, не может быть и речи о праве необходимой обороны. В таких случаях будет или мнимая оборона, или неосторожное, или умышленное совершение преступления.
Против подготовляемого или предполагаемого нападения оборона недопустима. Здесь нельзя говорить о превышении пределов необходимой обороны, так как в этом случае отсутствует само нападение.
Оборона недопустима также и против уже оконченного нападения, т.е. нападения, которое явно прекратилось, не будучи доведено до конца, или нападения, которое уже полностью осуществлено. Это положение не вызывает возражений со стороны теоретиков уголовного права и разделяется судебной практикой.
В связи с недопущением защиты от предстоящего нападения ожидаемого не в данный момент, а в будущем, возникает вопрос о том, можно ли признать правомерным устройство защитительных приспособлений, устанавливаемых до совершения общественно опасного посягательства, но предназначенных причинять вред виновному в момент осуществления им преступления (устройство капканов, ограждений из колючей проволоки или провода подключенного к электросети, и т.п.). По этому вопросу никаких указаний в законе нет. По-разному он решается в литературе по уголовному праву. Сложность здесь заключается в том, что автоматические приспособления могут представлять опасность не только для преступников, но и для других лиц, случайно оказавшихся в районе их действия. Защитительные приспособления с трудом поддаются регулировке, они могут причинить вред больший чем это допускается правилами о необходимой обороне. Сославшись на эти обстоятельства, И. И. Слуцкий пришел к выводу, что устройство защитительных приспособлений не может быть признано допустимым.[73] Данную точку зрения поддерживают также В.Н.Козак М.И.Якубович и Ю.В.Баулин.[74]
Группа криминалистов во главе с В.Ф.Кириченко считает, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности.[75] Если же преступнику путем использования таких приспособлений причинен больший, вред, чем это вызывалось
необходимостью отражения нападения, наступает ответственность за превышение пределов необходимой обороны.
По моему мнению, рассматриваемый вопрос нужно решать не в общей форме, а конкретно. Нельзя устраивать такие приспособления которые не поддаются регулировке, но означает ли это, что вообще нельзя пользоваться защитительными приспособлениями. Думается что оснований для подобных утверждений нет. Ни у кого, например не вызывает сомнения правомерность ограждения колючей проволокой территории складов, мест заключения и т. д., но против предполагаемого нападения можно принимать предупредительные меры охраны, которые действуют в момент наличности нападения, если их действие не превышает пределов необходимой обороны. В тоже время нельзя допускать создание таких автоматических механизмов которые предназначены для пресечения посягательства путем причинения вреда нападающему, как-то: включение тока в ограду установка капканов, взрывных устройств и т.п. С субъективной стороны действия лица, причинившего вред данным приспособлением характеризуется не только целью защиты имущества, но и мотивами расправы, мести правонарушителю. Защитительные приспособления не могут рассматриваться как необходимая оборона, так как они устанавливаются в момент, когда общественно опасного посягательства или реальной угрозы его совершения нет, т.е. отсутствует признак наличности посягательства.
Если причинивший вред желал расправиться с правонарушителем отомстить ему за совершенные ранее аналогичные преступные действия, правила о необходимой обороне не должны применяться; налицо акт мести, а не обороны, и виновный подлежит ответственности за совершенное им преступление на общих основаниях.[76]
Правила о необходимой обороне не могут применяться также в случаях, когда автоматические приспособления, могущие причинить смерть или вред здоровью соприкасающимся с ними лицам установлены для воспрепятствования совершению действий, внешне сходных с преступлением, но в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, данные деяния квалифицируются на общих основаниях.
Так же должно квалифицироваться устройство автоматических приспособлений для пресечения преступных посягательств, если оно причинило смерть или вред лицу, случайно оказавшемуся в районе действия приспособления.
Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны за примерами срабатывания охранных приспособлений, ибо отсутствие "нападения исключает необходимую оборону"(опр. ВК ВС СССР от 7.8.1971).[77] Сходные рекомендации даются для оценки случаев причинения смерти возможным ворам при срабатывании электрозаборов.[78]
Выше указывалось, что право на необходимую оборону возникает в момент, когда общественно опасное посягательство уже началось или имеется непосредственная угроза нападения и, следовательно медлить с защитой нельзя. Но право на защиту не может существовать неограниченное время. Запоздалая защита, как и преждевременная, не исключает уголовной ответственности за причинение вреда нападавшему.
Защищаться от общественно опасного нападения можно до тех пор, пока оно не окончилось, пока не миновала опасность для охраняемых правом интересов. Некоторые преступные посягательства совершаются довольно продолжительное время.
Право на оборону не исключается, если общественно опасное посягательство прекращено лишь на небольшое время, т. е. приостановлено, и его возобновление может последовать немедленно и неожиданно, в любой момент.