Визнання складу злочину юридичною гарантією принципу рівності громадян перед кримінальним законом породжує ряд вимог, яким повинні відповідати як законодавча, так і правозастовча діяльність. Закон, що описує ознаки злочину повинен: по-перше, давати такі ознаки достатньо повно, по-друге, опис має бути максимально зрозумілим, по-третє, при описуванні ознак злочину вказувати тільки об’єктивні і суб’єктивні ознаки злочину і торкатися обставин, що визначають індивідуальні характеристики осіб, що скоїли таке діяння. Такі вимоги важливі для відмежування злочинної поведінки від незлочинної – аморальної чи такої, що тягне за собою іншу, менш сувору юридичну відповідальність.
Щодо останньої зазначеної вимоги в теорії кримінального права вже тривалий час ведуться дискусії. Так, Ткаченко В.І. присвятив цій проблемі статтю “Равенство уголовной ответственности”, де цілком слушно вказує на те, що “рівність громадян передбачає в числі іншого і рівність меж відповідальності за юридично тотожні дії незалежно від властивостей особистості винного”[29]. Разом з тим аналіз ряду статей Особливої частини КК України дає підстави говорити, що дане питання у національному кримінальному праві далеко небездоганно.
Так, в 17 статтях КК України в якості кваліфікуючої ознаки складу злочину названо скоєння злочину особливо небезпечним рецидивістом. При цьому доволі цікаво виглядає прирівняння згвалтування, вчиненого особливого небезпечним рецидивістом і зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки. Або, наприклад, застосування однакової кримінально-правової санкції щодо особливо небезпечних рецидивістів, що скоїли розкрадання державного або колективного майна і щодо осіб, які скоїли аналогічні діяння у великих розмірах (ст.ст. 81-83). При цьому, зокрема, порівняно ч. 1 ст. 117 КК України ч. 4 цієї ж статті передбачає посилення санкції по мінімуму у 2,7 разів, по максимуму – 1,9 раз, для особливо небезпечних рецидивістів у ст. 81 збільшується у 5 разів..
Тоді стає незрозумілим така різниця покарань (від 1,9 до 5 разів) для однієї категорії осіб.
Ці дані свідчать про те, що законодавець встановлює за ряд злочинів підвищену відповідальність для особливо небезпечних рецидивістів у порівнянні з іншими особами, тобто передбачає різні відповідальності за аналогічні дії в залежності від того, хто скоїв злочин.
Поняття злочину, дане ст. 7 КК України, включає 4 ознаки:
· суспільну небезпечність,
· протиправність,
· вину та
· караність[30].
Особистість винного у скоєнні злочину в його поняття не включена. В ст. 3 КК України, яка присвячена підставам кримінальної відповідальності, також нічого не сказано про особистість винного і її вплив на відповідальність.
Вище сказане дає підстави погодитися з Ткаченко Д.І. про те, що “оскільки злочин – це суспільно небезпечне діяння, передбачене законом, величина його суспільної небезпеки залежить від ряду об’єктивних обставин, але не від особистості суб’єкту злочину. Властивості особистості останнього не підвищують і не понижують її.”[31]
Попередня судимість, а тим більше визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, безперечно, свідчить про наявність у суб’єкту стійких антисуспільних установок, які не були усунуті під час відбуття покарання. Скоєння ним нового злочину є доказом його підвищеної небезпеки для суспільства. Однак, це не змінює суспільної небезпеки самого злочину, оскільки розмір шкоди, завданої злочином, залишається незмінною (шкода для потерпілого від крадіжки залишається не змінного від того, хто вчинив цей злочин: особливо небезпечний рецидивіст чи ні).
Наявність таких кваліфікованих складів свідчить про те, що законодавець у ряді випадків установлює різні межі кримінальної відповідальності за юридично однакові злочини в залежності від такої особливості винного як наявність судимостей. Це порушує принцип рівності і суперечить ст. 24 Конституції України.
В якості ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 168 КК України, закріплено отримання хабара посадовою особою, що займає відповідальне положення. Тут також властивість, що відноситься до особистості винного, безпідставно введена в число ознак складу даного злочину, оскільки шкода державному чи громадському апарату при отриманні хабара далеко не завжди залежить від того, хто є суб’єктом злочину та обсягу його владних повноважень. Маємо, по суті, встановлення різної відповідальності в залежності від такої характеристики як займана посада. Тому можна піддати сумніву твердження Келіної С.Г. та Кудрявцева В.Н. про те, що підвищена відповідальність посадової особи зумовлена розширеним колом її прав і відповідно обов’язків[32].
В ряді статей КК України в якості кваліфікуючої ознаки складу злочину визначено вчинення злочину повторно. При цьому злочин вважається вчиненим повторно у всіх випадках, якщо особа раніше скоїла тотожний (суміжний) злочин незалежно від того, була вона раніше засуджена за це[33]. Однак визнання повторності і у випадках попереднього засудження і при відсутності останнього є помилкою, оскільки поєднана з повторністю злочину як ознаки, що відноситься до особистості винної особи, а повторність, не поєднана з засудженням – до об’єкту злочину. Тому як результат належності названих ознак до різних елементів складу злочину її позначення одним терміном неможливе.
Повторне скоєння однорідних злочинів, будучи кваліфікуючою ознакою складу злочину, тягне збільшення покарання у порівнянні з основним складом: по мінімуму від 2,5 до 5 разів, по максимуму – 2,5-4 рази.
Повторність скоєння злочину не поєднана із засудженням у всіх випадках збільшує ступінь його суспільної небезпеки: кожне діяння завдає шкоду благу, що охороняється кримінальним законом, а оскільки за жодне з них винний не був засуджений, то шкода приймає сукупний характер. Його розмір збільшується в залежності від кількості злочинів. Це наглядно підтверджується на прикладі розкрадання майна. Сказане приводить до висновку про те, що підвищення відповідальності за скоєння повторно юридично тотожних злочинів об’єктивно обґрунтоване. Однак в КК України покарання за повторні злочини підвищується свавільно, оскільки не можна знайти пояснення факту, що при повторенні одного злочину покарання збільшується по мінімуму у 2,5 рази, а при повторенні іншого – наприклад, у 4 рази. Такий стан є несправедливим і є проявом нерівності в кримінальній відповідальності.
У зв’язку з цим цікавою видається пропозиція Ткаченка В.І., за якою є доцільно вивести з КК України таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а в Загальній частині сформулювати норму про те, що повторення злочину тягне збільшення покарання на певну кількість процентів[34].
4.2.Перспективи розвитку принципу невідвороності відповідальності
Принцип рівності громадян перед законом та законності у кримінальному праві конкретизується принципом невідворотності відповідальності за вчинений злочин. Ідея невідворотності відповідальності за порушення закону як ефективного засобу попередження правопорушень не виникає жодного сумніву. На думка деяких авторів, принцип невідворотності відповідальності загальний для всіх галузей права[35]. Разом з тим, текстуальний вираз вказаного принципу у нормативному матеріалі можна зустріти лише у ст.4 КПК України: “Суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов’язані в межах своєї компетенції порушитит кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання”.
У зв’язку з цим Коржанський М.І. відносить принцип невідворотності відповідальності до кримінально-процесуальних[36]. Виникає питання: чи правомірно відносити даний принцип до кримінально-правових? Відповідь на це запитання Келіна С.Г. і Кудрявцев В.Н. вбачають у аналізі відмінностей, що існують між кримінально-правовими та кримінально-процесуальними відносинами. Якщо кримінально-правові відносини виникають між державою і особою, що скоїла злочин, то кримінально-процесуальні відносини – це правовідносини слідчих, прокурорських та судових органів і посадових осіб між собою та громадянами і організаціями, на яких поширюється їх діяльність з приводу вирішення кримінальних справ[37]. Зі змісту норми ст. 3 КПК України та вище наведеного визначення видно, що у кримінальному процесі акцент робиться не на обов’язку громадян перед державою понести невідворотну відповідальність за вчинений злочин, а на обов’язок уповноважених державних органів і посадових осіб притягнути таку особу до кримінальної відповідальності вказане дозволяє зробити висновок про те, що є всі підстави вважати принцип невідворотності відповідальності не кримінально-процесуальної, а кримінально-правової.
Науково-практичну розробку вказаного принципу пов’язують з висловом Чезаріа Беккаріа: “один із найбільш дієвих засобів, що стримують злочини, полягає не в жорстокості покарань, а у їх невідворотності.”[38] Даний вислів підтримувався радянськими науковцями кримінального права. Це було викликано тим, що В.І.Ленін звернув увагу на цю думку, вказавши, що : “важливо не те, щоб за злочин було призначено тяжке покарання, а те, щоб жоден випадок злочину не був нерозкритим.”[39] До того ж радянське кримінальне право завжди відрізнялося крайньою жорстокістю, особливо на ранніх етапах його існування, коли воно було важливим засобом боротьбу з контреволюцію. Крім того, у нашому праві не існувало процесуальних перепон для прояву концепції невідворотності відповідальності.