К числу правовых проблем относится и юридическая некорректность ряда норм закона. Непонятно, что именно имел в виду законодатель, вводя норму абзаца 7 ст. 17.1 Закона об основах туристской деятельности, где сказано: «Любые суммы, предоставление которых туристу гарантируется финансовым обеспечением, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований туриста…»
Участники рабочей группы, разрабатывавшей Стандартные правила страхования, пришли к общему мнению, что здесь содержится запрет тратить средства на такие виды расходов туристов, как судебные издержки, оплата помощи адвоката, то есть те расходы, которые напрямую не входят в реальный ущерб туриста от неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором или турагентом договора о реализации туристского продукта. В соответствии с абзацами 4–6 статьи 17.1 указанного закона выплате туристу подлежат те суммы, которые связаны с нарушением договора о реализации туристского продукта и так или иначе обусловлены им. Если рассматривать эти положения как ограничивающие понятие реального ущерба туриста лишь затратами на эвакуацию, проживание в стране пребывания, питание, трансфер, то тогда иные расходы просто не входят в понятие страховой выплаты. Следует отметить, что оснований именно для такого узкого понимания реального ущерба туриста в нормах закона немного, а общее определение реального ущерба, данное в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, не делит расходы на те, которые лицо, чье право нарушено, уже понесло, и те, которые непременно должно понести для восстановления нарушенного права.
Нельзя не обратить внимание на то, что совершенно не ясно, кому именно адресована указанная норма: туроператору-страхователю, страховщику или выгодоприобретателю – потребителю туристических услуг. Если речь идет о страхователе-туроператоре, то в абсолютном большинстве случаев сумма страхового возмещения ему и не должна попадать, так как выплаты должны производиться лицу, которое понесло убытки вследствие нарушения туроператором или турагентом договора о предоставлении туристических услуг. В принципе, указанные средства могут быть перечислены страховщиком туроператору лишь в случае, когда тот добровольно или по решению суда сам возместит туристу или иному заказчику туристических услуг причиненные неисполнением этого договора убытки. Применительно к страховщику подобное правило можно интерпретировать только как требование о создании специальных технических резервов, отражающих обязательства страховщика по договорам страхования ответственности туроператоров. Но специальное страховое законодательство и иные нормативные акты, действующие в страховой сфере, не предусматривают обязанности и права страховщика формировать подобные резервы.
Абзац 5 статьи 17.6 Закона об основах туристской деятельности освобождает страховщика от страховой выплаты, если речь идет о возмещении упущенной выгоды или морального вреда. Но эти категории и не покрываются страхованием ответственности туроператора – это страхование, как указывалось выше, защищает только от реального ущерба туриста или иного заказчика туристского продукта, то есть здесь нет оснований освобождать страховщика от страховой выплаты просто потому, что не может быть страхового случая в части этих имущественных потерь.
Имеет место применение различных терминов по отношению к одному и тому же институту. Например, в абзаце 2 статьи 17.3 данного закона речь идет о заключенном на новый срок договоре страхования, а в абзаце 10 статьи 17.6 уже говорится о продлении срока действия этого договора.
В Законе об основах туристской деятельности содержится немало смысловых повторов. В частности, имеется два определения страхового случая, которые между собой не совпадают. Так, страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования ответственности туроператора (абз. 3 ст. 17.6 Закона об основах туристской деятельности).
Если отталкиваться от базового определения страхового события по договору страхования ответственности за нарушение договорных обязательств, под которым понимается возникновение ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, то в первом определении имеется два дополнительных признака – признание страховым случаем не просто факта наступления ответственности, а факта ее установления, а также условие, согласно которому этот последний факт должен иметь место в период срока действия страхового договора.
Во втором определении дополнительным признаком является существенность нарушений условий договора о реализации туристского продукта.
Ни в Законе об основах туристской деятельности, ни в Стандартных правилах страхования нет четкого определения, что такое факт установления ответственности. Ряд косвенных признаков позволяют сделать вывод о том, что таковым следует признать все-таки предъявление претензии выгодоприобретателем страхователю. Когда в качестве страхового случая признается предъявление потерпевшим претензии к страхователю или застрахованному лицу, то здесь наличествуют все те элементы, которые должны быть и в первом варианте, и к ним добавлено еще одно условие – формальное предъявление выгодоприобретателем требования о возмещении вреда. Совершенно очевидно, что и при первом сценарии возможность предъявления подобного требования предполагается, поскольку в противном случае потерпевший не стал бы обращаться за выплатой страхового возмещения к страховщику, ведь для него это реальная альтернатива требованию непосредственно к причинителю вреда. Главное же отличие этой конструкции в том, что тут будут иные сроки и основания страхового случая. Сроки более поздние, а основания – усложненные фактом предъявления официальной претензии к туроператору. Но этот недостаток данного определения компенсирован установлением принципа непрерывности финансового обеспечения.
Самые серьезные проблемы можно предвидеть в связи с абзацем 6 статьи 17.6 указанного законодательного акта, который устанавливает, что страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора, прежде всего потому, что эта норма противоречит части 1 пункта 1 статьи 963 ГК РФ, где, напротив, говорится о том, что страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, когда страховое событие наступило вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Закон об основах туристской деятельности в этой части противоречит и норме части 2 пункта 1 статьи 9 Закона об организации страхового дела, которая, как уже подчеркивалось, предусматривает, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности. Кроме того, такой подход не соответствует основам страхования как деятельности по защите от случайных событий и явлений, а если страховой случай наступил предумышленно, то ни о какой случайности речь вести уже нельзя. В такой ситуации теряют всякий смысл страховая статистика, актуарные расчеты, потому что достоверной может быть статистика о событиях и явлениях случайных, а когда имеется в виду результат сознательного поведения, то здесь вероятность и случайность трансформируются в предопределенность. Другими словами, договор имущественного страхования, в соответствии с условиями которого «страхуется» предопределенное событие, ничтожен. Неслучайно орган страхового надзора при согласовании Стандартных правил страхования настоял на исключении соответствующего положения из их текста.
Все это дает основания сделать итоговый вывод: страховать события, которые наступают по умыслу страхователя, недопустимо. В то же время понятно, что финансовое обеспечение должно было бы защищать потребителей туристических услуг и от противоправных уголовно наказуемых действий субъектов туристской деятельности. Применительно к страхованию это могло бы быть либо страхование самими потребителями своих финансовых рисков, либо страхование их финансовых рисков, скажем, Ростуризмом. Но поскольку это сложно осуществить в наших условиях, то целесообразно подумать, как избежать нарушения императивных норм закона при решении данной задачи. Страховщики могли бы параллельно со страхованием ответственности туроператоров выдавать банковские гарантии на случаи предумышленного банкротства или мошеннических действий туроператоров-принципалов. В совокупности такая услуга, видимо, стоила бы не намного больше, чем сегодняшнее страхование ответственности туроператоров.
3.3 Пути устранения несоответствий закона об основах туристской деятельности
Туристическая деятельность чрезвычайно разнообразна по форме и экономическим схемам деятельности. Выездной и въездной туризм - не единственный критерий оценки деятельности туроператора, существуют различные способы формирования туров, объемы деятельности, варианты перевозки, виды оказываемых туристических услуг. Императивная привязка к одной сумме не учитывает интересы небольших компаний, осуществляющих туроператорскую деятельность в незначительных объемах, и в то же время не обеспечит ответственность по долгам, возникшим у крупного туроператора. Дифференциация суммы обеспечения должна быть более подробной с учетом специфики деятельности туроператоров разного профиля и масштабов деятельности.
Кроме того, по мнению специалистов, неоправданно приравнены по сумме гарантии въездной и выездной туризм. Это принципиально разные по способу формирования туристские продукты. Ответственность перед туристами-иностранцами, въезжающими в РФ, несет зарубежный туроператор, отправляющий туристов в Россию. Правовые основания для предъявления требований о возмещении убытков туристом-иностранцем российской стороне практически отсутствуют, ответчиком всегда выступает иностранный туроператор. Таким образом, объем обеспечения ответственности предприятий, которые организуют прием иностранных туристов, требуется значительно меньший, чем на выездных направлениях.