Примечание. Стипуляция по этому определению есть, правда, форма, посредством которой содержание, заключенное в договоре, имеет свое наличное бытие пока только как представляемое. Но представление есть лишь форма и не имеет такого смысла, будто содержание есть еще нечто субъективное, которое можно желать и хотеть таким или иным, но содержание есть совершенное волей окончательное решение об этом предмете.
Прибавление. Подобно тому как в учении о собственности мы имели различие между собственностью и владением, между субстанциальным и лишь внешним, так в договоре мы имеем различие между общей волей как соглашением и особенной волей как выполнением. Природа договора предусматривает, чтобы проявлялась как общая, так и особенная воля, потому что здесь воля относится к воле. Соглашение, проявляющееся в знаке, с одной стороны, и выполнение — с другой, у цивилизованных народов разделены, тогда как у примитивных народов они могут совпадать. В лесах Цейлона существует ведущий торговлю народ: люди выкладывают свою собственность и спокойно ждут, пока придут другие и предложат в обмен свою; здесь немое волеизъявление не различается от выполнения.
§ 79
Стипуляция содержит сторону воли, тем самым и субстанциальный правовой элемент в договоре, по отношению
[132]
к которому сохраняющееся еще, пока договор не выполнен, владение есть для себя лишь внешнее, имеющее свое определение только в этом аспекте. Посредством стипуляции я отказался от своей собственности и от особенного произвола по отношению к ней; она стала уже собственностью другого, поэтому стипуляция юридически непосредственно обязывает меня к выполнению.
Примечание. Различие между простым обещанием и договором заключается в том, что при обещании то, что я хочу подарить, сделать, выполнить, выражено как относящееся к будущему и остается еще субъективным определением моей воли, которое я поэтому могу еще изменить. Напротив, стипуляция договора уже сама есть наличное бытие решения моей воли в том смысле, что я отчуждаю мою вещь, что она уже теперь перестала быть моей собственностью и я уже признаю ее собственностью другого. Различие в римском праве между pactum и contractus — различие дурного рода. Фихте40 когда-то высказал утверждение, что обязательство соблюдать договор вступает для меня в силу лишь с того момента, когда мой контрагент приступает к выполнению своего обязательства, ибо до этого я не уверен в том, серьезно ли относился другой к своему заявлению; поэтому обязательство до выполнения носит по своей природе только моральный, а не правовой характер. Однако изъявление стипуляции не есть изъявление вообще, а содержит установленную общую волю, в которой произвол умонастроения и его изменения снят. Речь, следовательно, идет не о том, что другой мог быть или стать б глубине души иначе настроенным, а о том, имеет ли он на это право. Возможность неправового произвола я сохраняю и тогда, когда другой уже начинает выполнять свои обязательства. Это воззрение Фихте сразу же обнаруживает свою ничтожность тем, что правовое в договоре основано на дурной бесконечности, на процессе, уходящем в бесконечность, на бесконечной делимости времени, материи, деятельности и т. д. Наличное бытие, которое воля имеет в формальности жеста или в для себя определенной речи, есть уже ее — как интеллектуальной воли — полное наличное бытие, по отношению к которому выполнение является лишенным самости следствием. То, что в позитивном праве существуют так называемые реальные контракты в отличие от так называемых консенсуальных контрактов в том смысле, что первые рассматриваются как имеющие полную силу лишь в том случае, если к согласию присоединяется действительное выполнение (res, traditio rei), к делу не относится.
[133]
Реальные контракты частью представляют собой особые случаи, когда эта передача только и делает для меня возможным выполнить со своей стороны свое обязательство и выполнение моего обязательства относится лишь к вещи, поскольку она будет в моих руках, как, например, при ссуде, контракте о займе и передаче на хранение (это может относиться и к другим договорам),— обстоятельство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению обязательств, а самого способа их выполнения; частью же здесь вообще предоставляется произволу устанавливать в договоре, что выполнение обязательств одной стороной проистекает не из договора как такового, а только из выполнения обязательств другой стороной.
§ 80
Деление договоров и основанное на этом осмысленное рассмотрение их видов следует черпать не во внешних обстоятельствах, а в различиях, лежащих в природе самого договора. Это различия между формальным и реальным договором, затем между собственностью, владением и потреблением, между ценностью и специфической вещью. Тем самым мы получаем следующие виды (данное здесь деление в целом совпадает с Кантовым делением, данным в «Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre41. S. 120 ff., и давно можно было бы ожидать, что это разумное деление вытеснит обычную рутину деления договоров на реальные и консенсуальные, названные и неназванные контракты и т. п.).
А. Дарственный договор, а именно:
1) передача вещи, так называемое дарение в собственном смысле;
2) предоставление вещи на время как дарение ее части или ограниченного пользования ею и ее потребления; предоставивший вещь в пользование остается при этом ее собственником (mutuum и commodatum без процентов). При этом вещь может быть специфической, или, даже будучи таковой, рассматриваться как всеобщая, или, наконец, считаться (как деньги) для себя всеобщей;
3) дарение услуги вообще, например простого хранения собственности (depositum). Дарение вещи с особым условием, что другой станет ее собственником только после
[134]
смерти дарителя, т. е. когда тот уже и так не есть больше собственник; завещательное распоряжение не лежит в понятии договора, а предполагает существование гражданского общества и позитивного законодательства.
В. Меновой договор
1) Мена как таковая:
α) обмен вещи вообще, т. е. специфической вещи, на другую, равную ей вещь;
β) купля или продажа (eintio venditio); обмен специфической вещи на вещь, которая определена как всеобщая, т. е. которая действует как ценность и не имеет другого специфического назначения к использованию,— на деньги.
2) Отдача внаем (locatio conductio), отчуждение временного пользования собственностью за наемную плату, а именно:
α) специфической вещью, собственно отдача внаем, или β) всеобщей вещью, так что заимодавец остается лишь ее собственником, или, что то же самое, собственником ее ценности,— заем (mutuum, в первом случае — также commodatum с платой за наем; дальнейший эмпирический характер вещи — палка ли она, утварь, дом и т. д., res fungibilis или поп fungibilis — влечет за собой, как при одалживании, дарение № 2, другие, особенные, впрочем не имеющие большого значения, определения).
3) Договор о платном найме (locatio орегае), отчуждение моей производительности или услуг, поскольку они отчуждаемы, на ограниченное время или с каким-либо другим ограничением (см. § 67).
Этому родствен мандат и другие договоры, при которых выполнение обязательств покоится на характере и доверии или на высших талантах и выступает несоизмеримость выполненного с внешней ценностью (именуемой здесь не платой, а гонораром).
С. Восполнение договора (cautio) обеспечением посредством залога
Примечание. По договорам, которым я отчуждаю пользование вещью, я уже не владею ей, но все еще остаюсь ее собственником (как при сдаче внаем). Затем я могу по меновым договорам, по договорам купли-продажи, а также по дарственным договорам стать собственником вещи
[135]
еще не вступив во владение ею, как и вообще такое разделение происходит в отношении какого бы то ни было выполнения обязательства, если не имеет места одновременное выполнение своих обязательств обоими контрагентами. При залоге я либо остаюсь действительным владельцем ценности, которая все еще или уже моя собственность, либо в другом случае я получаю такую возможность, не владея специфической вещью, которую я передаю другому и которая сделается моей потом. Эта специфическая вещь есть при залоге моя собственность, но лишь по ценности моей собственности, предоставленной другому во владение, или собственности, которую другой должен предоставить мне; со стороны ее специфического характера и ее прибавочной стоимости она остается собственностью залогодателя. Залог есть поэтому не договор, а стипуляция (§ 77) — момент, дополняющий договор в отношении владения собственностью. Ипотека, поручительство суть лишь частные формы залога.
Прибавление. При рассмотрении договора мы провели различение, согласно которому посредством соглашения (стипуляции) собственность, правда, становится моей, но я не владею ею и обретаю это владение только посредством выполнения обязательства. Если же я собственник с самого начала, то целью залогового обеспечения является, чтобы я одновременно вступил и во владение ценностью собственности и, таким образом, уже в соглашении было обеспечено выполнение договора. Особым видом залогового обеспечения является поручительство, при котором кто-либо предоставляет свое обещание, свой кредит как гарантию выполнения моих обязательств. Здесь посредством лица осуществляется то, что при залоге осуществляется лишь вещно.
§ 81
В отношении непосредственных лиц друг к другу вообще их воля есть столь же особенная, сколь в себе тождественная и сообща положенная ими в договоре. Поскольку они непосредственные лица, совпадение их особенной воли с в себе сущей волей, которая существует лишь посредством особенной воли, случайно. В качестве особенной воли, для себя от всеобщей воли отличной, она выступает в произволе и случайности усмотрения и воления, противного тому, что есть в себе право; это — неправо.
Примечание. Переход к неправу основан на высшей логической необходимости того, чтобы моменты понятия —