Согласно ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ", иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала в предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку прав исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации).
Приведенное определение сформулировано очень широко, с тем чтобы распространить режим защиты иностранных инвестиций на максимально широкий круг объектов иностранной частной собственности. Однако с экономической точки зрения прямыми иностранными инвестициями (в отличие от портфельных) считаются именно вложения в уставный капитал, а приобретение акций (долей) на вторичном рынке таковым уже не является.
Вложение средств иностранных инвесторов в уставные капиталы российских юридических лиц при их учреждении или при увеличении уставного капитала в Российской Федерации осуществляется в безлицензионном порядке. Именно для зачисления на валютный счет российского лица средств иностранного инвестора в оплату доли (вклада) этого инвестора в уставном (складочном) капитале этой организации «порядок, установленный Центральным банком Российской Федерации» означал совершение таких операций без ограничений (п.1 Указания ЦБ РФ"О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций» от 8 октября 1999 г. № 660- У).
«С введением нового Закона о валютном регулировании (ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г., вступил в силу 18 июня 2004 г.) валютные операции движения капитала осуществляются с использованием специальных счетов. В п. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании указаны случаи, когда ЦБ РФ вправе вводить требования об использовании специального счета в отношении резидентов. Операции по зачислению средств нерезидентов, поступающих на счет резидента в оплату вклада в уставном (складочном) капитале, в этом пункте не указаны, следовательно, в отношении резидента такое требование установлено быть не может (абз. 2 п. 1 ст. 8 Закона о валютном регулировании). В то же время п. 3 той же статьи, перечисляющий случаи, когда на нерезидента возлагается обязанность по открытию специального счета, указывает в числе прочих операции, связанные с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, в том числе расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами).
К внутренним ценным бумагам п. 3 ст. 1 Закона о валютном регулировании относит прежде всего ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован на территории Российской Федерации. К таковым в первую очередь относятся акции российских акционерных обществ. Тем самым приобретение нерезидентом акций российских акционерных обществ, в том числе и при первичном размещении, должно совершаться с использованием специальных счетов, при этом денежные расчеты с резидентами он вправе производить только в рублях, если иное не установлено ЦБ РФ в целом или применительно к отдельным видам ценных бумаг (п. 8. ст. 8 Закона о валютном регулировании).»[13]
«Типы специальных счетов и соответствующие им перечни допускаемых режимом этих счетов валютных операций установлены Инструкцией ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. № 116-И «О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов».
Введение специальных счетов сместило центр тяжести правового регулирования валютных операций с резидентов на нерезидентов: если при разрешительном порядке осуществления валютных операций движения капитала обязанность по получению лицензий возлагалась на российское лицо-реципиента по валютным операциям, то требование об открытии специальных счетов при осуществлении валютных операций, опосредующих прямые иностранные инвестиции, напротив, применяется к иностранному лицу-донору.
Согласно п. 4. ст. 1 указанной Инструкции, вводятся пять режимов специальных счетов в валюте Российской Федерации, предназначенных для осуществления нерезидентами валютных операций на российской территории. Оставим в стороне счета «С», открываемые для приобретения нерезидентом у резидентов и отчуждения им же облигаций, выпущенных от имени Российской Федерации, и счета «О», открываемые для операций с другими облигациями, являющимися внутренними ценными бумагами, а также счета «В 1 », используемые для получения займов и кредитов от резидентов и привлечения от резидентов рублевых счетов от выдачи векселей, являющихся внутренними ценными бумагами, и от первичного размещения акций и облигаций, эмитентом которых является сам нерезидент, и счета «В 2», используемые для расчетов и переводов при предоставлении нерезидентом займов и кредитов резидентам и при приобретении у резидентов внутренних неэмиссионных ценных бумаг (кроме векселей), и отметим счета типа «А», открываемые для приобретения у резидента акций и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, являющиеся внутренними ценными бумагами.»[14]
Как видно из сказанного, а также из предусмотренного в П. 4.9 Инструкции № 116-И списка разрешаемых по данным типам счетов операций, операция по приобретению иностранным инвестором акций российской компании непосредственно у эмитента (при первичном размещении и при дополнительном выпуске) включает следующие этапы:
1) открытие в уполномоченном банке (имеются в виду российские банки и действующие в России филиалы зарубежных банков, имеющие лицензию Центрального банка Российской Федерации на совершение операций с иностранной валютой - П. 8 СТ. 1 Закона о валютном регулировании) счета в иностранной валюте (для перечисления денег из-за границы);
2) открытие там же счета в валюте Российской Федерации (для конвертации валютных денежных средств в рубли);
3) открытие счета типа «А» (для зачисления на него средств с рублевого счета);
4) списание средств со счета типа «А» и их зачисление на счет российского эмитента.
Вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что в настоящее время проведение валютных операций движения капитала, связанных с вложением прямых иностранных инвестиций, очень усложнено.
В то же время уплата иностранному инвестору дивидендов по акциям не считается валютной операцией движения капитала, и поэтому резиденты вправе без каких-либо ограничении уплачивать нерезидентам дивиденды в иностранной валюте.
«Важно также отметить, что к операциям по приобретению нерезидентом внутренних ценных бумаг, помимо уже установленного Инструкцией № 116-И требования об использовании специального счета, может быть также введено и дополнительное требование о резервировании, что допускается подп. 2 п. б ст. 8 Закона о валютном регулировании. Речь идет о возможности введения ЦБ РФ требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы осуществляемой валютной операции на срок не менее года (заметим при этом для сравнения, что резидент, пожелавший приобрести у нерезидента акции российского акционерного общества, может быть обязан ЦБ России зарезервировать до 100% суммы валютной операции на срок не более 60 календарных дней подп. 1 п. 5 ст. 8 Закона о валютном регулировании).
Однако совершенно вне пределов действия Инструкции № 116-И оказываются операции по внесению иностранных инвестиций в уставный (складочный) капитал российских коммерческих организаций, не являющихся акционерными обществами. Это означает, что вклад в уставной капитал общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, вклад в паевой фонд производственного кооператива, в складочный капитал хозяйственного товарищества (полного товарищества и товарищества на вере) как при учреждении, так и при увеличении уставного капитала иностранный инвестор вправе перечислить деньги в иностранной валюте на счет организации, чей уставной (складочный) капитал (паевой фонд) оплачивается в иностранной валюте (но сама номинальная стоимость его доли в уставном капитале будет в любом случае выражена в рублях).»[15]
Нельзя не отметить, что перенос обязанности соблюдения валютного законодательства на нерезидента может повлечь очень серьезные проблемы, связанные с применением к нерезиденту административной ответственности.
«Действительно, Согласно со ст. 15.25 РФ (в редакции Федерального закона от 20 августа 2004 Г. № 118-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Таможенный кодекс Российской Федерации») устанавливает ответственность за «осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании».
То есть субъектом ответственности, безусловно, является иностранный инвестор-нерезидент, на котором и лежит обязанность по открытию специального счета типа «А». Но возникает вопрос: насколько возможно взыскание штрафа в размере до одного размера суммы незаконной валютной операции с юридического либо физического лица, принадлежащего к иной юрисдикции? Постановления органов валютного контроля о наложении штрафа на иностранного инвестора, который приобрел акции российского АО без использования счета типа «А», а на прямую, за валюту не смогут быть исполнены принудительно (если в Российской Федерации отсутствует имущество таких организаций, включая средства на счетах в российских банках), а за пределами территории Российской Федерации исполнение таких постановлений международными договорами о правовой помощи не предусматривается (не говоря уже о том, что такие договоры заключены далеко не со всеми странами).»[16]
Делая вывод, можно сказать, что в настоящее время регулирование валютных операций движения капитала с использованием специальных счетов распространяется на операции, связанные с прямыми иностранными инвестициями, только в части инвестиций в уставные капиталы акционерных обществ, инвестиции же в предприятия иных организационно-правовых форм осуществляются по сути в том же порядке, что и текущие валютные операции, т.е. без ограничений.