2. Неполное указание всех необходимых реквизитов протокола (даты, места и т.д.). Если подобные нарушения значительны, у налогоплательщика будут шансы поставить под сомнение результаты осмотра.
3. Отсутствие подробного описания осматриваемых предметов, документов и помещений, а также информации, имеющей существенное значение для установления достоверности данных осмотра. В этом случае также все зависит от серьезности допущенных нарушений. Серьезным нарушением, как правило, является отсутствие подробного указания идентификационных признаков перечисляемых документов (даты, номера, вида документа, кем он составлен). Нарушением, не позволяющим сделать вывод о достоверности данных осмотра, считается отсутствие указания в протоколе осмотра, например, способа, которым был произведен замер торговой площади у плательщика ЕНВД.
4. Проведение осмотра вне рамок выездной проверки при отсутствии согласия на него налогоплательщика (или указания в протоколе на то, что такое согласие было получено), а также вне случаев, описанных выше. Как и отсутствие понятых, данное нарушение является достаточным основанием для "обнуления" результатов осмотра ввиду незаконности его проведения.
Нарушение порядка проведения осмотра и оформления его результатов относится к процессуальным нарушениям. Рассматривая конкретный налоговый спор, суд исходит из серьезности таких нарушений, последствий, которые они влекут, возможности восполнить отсутствующую информацию. Если суд придет к выводу, что специалистам ИФНС не удалось достоверно доказать правомерность привлечения к ответственности, обоснованность и правильность расчета недоимки и пеней, он вынесет решение в пользу налогоплательщика (см., например, постановление ФАС СЗО от 22 декабря 2003 г. N А56-12897/03). При этом необходимо помнить, что несоблюдение сотрудниками налогового органа установленных законодательством процедур проведения осмотра не влечет автоматического признания решения о доначислении налога и привлечении к налоговой ответственности недействительным. Например, ФАС ЦО при рассмотрении дела установил факт фальсификации работниками ФНС протоколов осмотра. Однако приняв во внимание наличие в материалах дела других документов и сведений, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения (договоров на аренду торговых мест), направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию (постановление ФАС ЦО от 5 марта 2003 г. N А35-983/02А).
Осмотр часто используется при проверке правильности исчисления ЕНВД, поскольку во многих случаях величина исчисления данного налога зависит от площади, занимаемой налогоплательщиком.
Как правило, при осмотрах объектов организации торговли (общественного питания) сотрудники налогового органа самостоятельно производят замеры площади торгового зала (зала для обслуживания посетителей). Если при осмотрах для измерения площадей не привлекались специалисты, то суды практически единодушно не принимают результаты таких осмотров в качестве доказательств (постановления ФАС ПО от 28 апреля 2005 г. N А55-14810/2004-43, ФАС ВВО от 22 февраля 2005 г. N А79-6695/2004-СК1-6593, от 29 ноября 2004 г. N А79-3216/2004-СК1-3262, от 18 августа 2003 г. N А38-1130-14/128-03).
При этом суды обосновывают свою позицию тем, что:
- должностные лица инспекции не обладают специальными познаниями и навыками, необходимыми для правильного определения площади. Для выполнения конкретных действий (замер площадей, используемых для осуществления предпринимательской деятельности) налогового контроля в соответствии с пунктом 1 статьи 96 НК РФ должны привлекаться на договорной основе специалисты, обладающие соответствующими знаниями и навыками;
- измерительные приборы, которыми пользуются сотрудники инспекции при измерениях, не проходят метрологического контроля.
В то же время если для осмотров привлекаются специалисты БТИ, результаты таких осмотров могут использоваться при налоговых проверках и свидетельствовать о занижении величины физического показателя "площадь торгового зала" (постановление ФАС ВВО от 9 ноября 2005 г. N А79-4672/2005).
Право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения организаций и граждан предоставлено налоговым органам также пунктом 4 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации". При этом согласно вышеназванной норме в случаях отказа граждан допустить должностных лиц налоговых органов к обследованию вышеуказанных помещений налоговые органы вправе определять налогооблагаемый доход таких лиц на основании документов, свидетельствующих о получении ими доходов, и с учетом обложения налогами лиц, занимающихся аналогичной деятельностью.
Особого рассмотрения заслуживает и такое полномочие налогового органа, как выемка (ст. 94 НК РФ).
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы имеют право производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика агента или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.
Пункт 14 статьи 89 НК РФ устанавливает, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ. Вышеизложенные нормы повторены в положениях пункта 8 статьи 94 НК РФ. Так, в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ. При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия. НК РФ различает:
- выемку документов (например, налоговых деклараций, расчетов, ведомостей, учредительных документов, лицензий, договоров);
- выемку предметов (компьютеров, других видов оргтехники, сейфов, любых иных предметов, имеющих значение для правильного и своевременного исчисления и уплаты налога).
Выемка производится лишь в том случае, если:
- осуществляется выездная налоговая проверка. В случае отказа налогоплательщика (иного лица, у которого она проводится) представить в налоговый орган истребуемые последним документы допускается применение выемки и вне рамок выездной проверки (п. 2 ст. 93 НК РФ);
- должностное лицо, осуществляющее данную проверку, составляет мотивированное постановление о выемке. В этом документе обосновывается (со ссылкой как на фактические обстоятельства, так и на соответствующие акты законодательства о налогах) необходимость выемки, указываются порядок ее производства, время, место, способ выемки, перечень документов (предметов), подлежащих изъятию.
Постановление подписывается лицом, его составившим (с указанием даты и места составления);
- упомянутое постановление утверждено руководителем (его заместителем) налогового органа, производящего выездную проверку. При осуществлении выемки (для целей налогообложения) не требуется санкция прокурора. В связи с указанным расхождением данной статьи с нормами процессуального законодательства следует иметь в виду, что для целей налогообложения приоритет имеют правила статьи 94 НК РФ.
Запрещается выемка в ночное время. При этом ночным считается время с 10 часов вечера до 6 часов утра.
Порядок производства выемки регулируется не только статьей 94 НК РФ, но и Инструкцией "О порядке изъятия должностным лицом государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан", утвержденной письмом Министерства финансов РСФСР от 26 июля 1991 г. N 16/176.
В соответствии с данной Инструкцией в объем и состав документов, подлежащих изъятию, включаются: первичные документы, денежные документы, планы, сметы, декларации и иные документы, связанные с исчислением и уплатой налогов и других обязательных платежей в бюджет, а также другие справочные материалы и расчеты, за исключением документов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, определенную в установленном законодательством порядке.
Изъятие документов у предприятий, учреждений, организаций и граждан производится на основании письменного мотивированного постановления должностного лица инспекции, которое производит проверку. Постановление о производстве изъятия оформляется на бланке установленной формы.
Изъятие документов производится в присутствии должностных лиц, при этом они имеют право делать заявления по поводу этих действий, подлежащие занесению в протокол изъятия[26].
В отдельных случаях для оказания организационной и технической помощи при производстве изъятия документов руководители инспекции приглашают в помощь должностному лицу, производящему изъятие документов, соответствующих специалистов с оплатой по трудовому соглашению согласно действующему законодательству. В тех случаях, когда должностные лица оказывают противодействие изъятию документов или существует реальная угроза их уничтожения, сокрытия и т.п., помощь инспектору в изъятии документов оказывают сотрудники МВД.