Считаем решение ответчика незаконным.
Согласно ст.106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.
Согласно абз.2 ст.87 НК РФ в случае, если при проведении налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика, связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (встречная проверка).
В решении ответчик указал, что Инспекция МНС России №30 по ЗАО г.Москвы представила ответ, из которого следует, что руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО «**********» является **********.
Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что «счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой».
Пунктом 2 ст.169 НК РФ определено, что «счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению».
Счета-фактуры по договорам с ООО «**********» полностью отвечают требованиям законодательства: в них указаны сведения согласно пункту 5 ст.169 НК РФ, они подписаны руководителем и главным бухгалтером организации. Согласно пп.»г» п.2 ст.6 Федерального закона от 21.11.96 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы вести бухгалтерский учет лично. ООО «**********» был присвоен ИНН. Следовательно, оно состоит на налоговом учете. Полномочия руководителя и главного бухгалтера ООО «**********» подтверждены документально, в том числе Инспекцией МНС России №30 по ЗАО г.Москвы, о чем указано в решении. У ООО «Гидрострой-45» нет права и обязанности проверять полномочия указанного лица иным образом.
В соответствии с требованиями налогового законодательства ответчику были предоставлены доказательства об оплате стоимости выполненных работ и НДС по указанным счетам-фактурам. (Приложение № 13). ООО «Гидрострой-45» реально понесло расходы по всем этим договорам, что полностью подтверждается платежными поручениями (Приложение №14).
Таким образом, в действиях ООО «Гидрострой-45» по вычету НДС по договорам с ООО «**********» отсутствует состав налогового правонарушения.
Утверждение ответчика о нарушении ст.ст.146,172,173,174 ч.II НК РФ не основано на законе.
3. По пункту 4 решения.
В пп. «а» пункта 4 решения ответчик указал, что в соответствии со ст.10 Федерального закона от 06.08.2001г. №110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» по состоянию на 1 января 2002 года налогоплательщик, переходящий на определение доходов и расходов по методу начисления, обязан провести инвентаризацию дебиторской задолженности по состоянию на 31 декабря 2001 года включительно, в процессе инвентаризации выделить дебиторскую задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, а также отразить в составе доходов от реализации выручку от реализации, определенную в соответствии со статьей 249 НК РФ, которая ранее не учитывалась при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.
По мнению инспекции, занижение налога на прибыль составило 8 374 363,1 руб.
Мы категорически не согласны с данным утверждением по следующим причинам:
1) Статьей 2 Федерального закона от 06.08.2001 г. №110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утративших силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» установлено признать утратившими силу со дня введения в действие настоящего Федерального закона Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», за исключением установленных статьями 1, 2, 6, 9, 10.1 порядка исчисления налоговой базы и порядка применения налоговых льгот, перечисленных ниже, которые утрачивают силу в следующем порядке:
предусмотренные пунктом 4 статьи 6 льготы по налогу, срок действия которых не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона, применяются малыми предприятиями до истечения срока, на который такие льготы были предоставлены. (Согласно пункту 4 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27.12.91 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" в первые два года работы не уплачивают налог на прибыль малые предприятия, осуществляющие строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно - строительные работы) - при условии, если выручка от указанных видов деятельности превышает 70 процентов общей суммы выручки о реализации продукции (работ, услуг). При этом днем начала работы предприятия считается день его государственной регистрации.)
Следовательно, законодатель продлил срок действия льготы по налогу на прибыль для малых предприятий.
Согласно ст. 3. Федерального Закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает в строительстве - 100 человек.
ООО «Гидрострой-45» является малым предприятием:
учредителями данной организации являются физические лица, что подтверждается Уставом (Приложение №1);
средняя численность работников не превышала 100 человек, что подтверждается документально (Приложение № 2);
в течение проверяемого периода организация выполняла строительные работы на основании действующей лицензии (Приложение №3);
Организация зарегистрирована 3 июля 2001 года (Свидетельство о регистрации № 001.020.539, Приложение №4), следовательно, она имела право полностью не уплачивать налог на прибыль в течение двух лет, то есть до 3 июля 2003 года.
Правомерность применения льготы не оспаривается проверяющими, а прямо подтверждается в пункте «б» пункта 4 решения.
2) В решении приведена ссылка на решение ВАС РФ от 14.05.2003 г. №2742/03 «О признании недействующим пункта 7 раздела 4 методических рекомендаций по расчету налоговой базы, исчисляемой в соответствии со статьей 10 федерального закона от 06.08.2001 № 110-ФЗ, утвержденных приказом МНС России от 21.08.2002 № бг-3-02/458».
Однако, вывод ответчика, основанный на указанном решении, полностью противоречит содержанию решения №2742/03.
В данном решении ВАС РФ полностью решает вопрос в пользу налогоплательщика. Приводим выдержку из данного документа.
«Анализ содержания статьи 10 Закона дает основание для вывода о том, что установленный ею порядок уплаты налога на прибыль вызван переходом с 01.01.2002 большей части организаций-налогоплательщиков на определение доходов и расходов по методу начисления и касается именно тех налогоплательщиков, которые имели налоговую базу и обязанность по уплате налога по итогам хозяйственной деятельности за 2001 год;
в отношении организаций, освобожденных от уплаты налога на прибыль по хозяйственной деятельности 2001 года, Законом не установлены соответствующие правила;
…положением пункта 7 Методических рекомендаций установленный ст.10 ФЗ №110-ФЗ порядок внесения в бюджет суммы налога распространен на организации, не являющиеся плательщиками налога на прибыль в 2001 году в связи с наличием у них льготы и не имеющие налоговой базы для исчисления налога в установленном порядке.
Этим положением, по существу, восполнен пробел в законе и применена аналогия в отношении субъекта и элемента налогового законодательства, что недопустимо с точки зрения понятия законно установленного налога.
Оспариваемым положением Рекомендаций возлагается обязанность по уплате налога на организации, освобожденные от его уплаты в 2001 году, и только на те, которые вели учет доходов и расходов по методу оплаты и не получили денежные средства в счет реализованной в этом периоде продукции до 01.01.2002.
Исходя из принципа, содержащегося в статье 56 Налогового кодекса, право на льготу по налогу не может быть поставлено в зависимость от избранного организацией метода учетной политики.
Однако в пункте 7 раздела 4 Рекомендаций из-за различных методов учетной политики хозяйствующие субъекты поставлены в неравное экономическое положение при прочих равных условиях, и права части из них, в том числе заявителя, оказываются ущемленными.
При таких обстоятельствах следует признать, что положения пункта 7 раздела 4 Рекомендаций нарушают права и законные интересы общества и не соответствуют статье 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ».
Из представленного документа четко следует вывод, что организация, имеющая льготу по налогу на прибыль в 2001 году, не рассчитывает налог на прибыль по базе переходного периода.