Гарантия в гражданском праве - предусмотренное законом или договором обязательство, в силу которого какое-либо лицо (физическое или юридическое) отвечает перед кредиторами полностью или частично при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником.
Какова же система государственных гарантий зарубежным инвесторам? [4]
Принимающее государство гарантирует иностранному инвестору защиту его прав и интересов, что декларируется в национальных конституциях, законах об иностранных инвестициях и многих других законодательных и нормативных документах.
Существуют следующие формы государственных гарантий.
1. Предоставление недискриминационного (национального) режима иностранным инвесторам.
Действие национального режима - центральный вопрос. Он исходит из равных условий деятельности для иностранных и национальных инвесторов и составляет основу инвестиционного регулирования большинства стран мира. Лишь в некоторых государствах, в частности США, Швеции, Австралии, Бельгии, до недавнего времени в Китае, действует РНБ. Как уже упоминалось, есть исключения и из национального режима, и из РНБ. Поэтому целесообразно говорить о взаимосвязанном применении двух режимов. Как правило, в момент допуска иностранных инвесторов действует РНБ, призванный предоставить инвесторам одной страны режим не менее благоприятный, чем режим допуска инвесторов другого государства, а для определения рамок функционирования иностранных инвестиций применяется национальный режим, выравнивающий условия деятельности для иностранных и национальных предпринимателей. Правда, в подавляющем большинстве стран масштаб действия национального режима более широкий.
Следует сравнить оба режима с точки зрения льготности и недискримицации. Несомненно, недискриминационный характер имеет национальный режим, уравнивающий в правах и обязанностях иностранных и национальных предпринимателей. В свою очередь, РНБ требует пре доставления не худшей среды для инвесторов из разных стран. Но при этом климат для национальных предпринимателей и иностранных инвесторов из отдельных государств (с учетом заключенных инвестиционных договоров) может быть более благоприятным. Тем самым РНБ носит дискриминационный характер.
Таким образом, более льготным можно считать РНБ (или в отношении иностранных инвесторов из отдельных государств, или, напротив, в отношении национальных предпринимателей), тогда как национальный режим не является льготным.
2. Защита от возможной экспроприации, национализации или иной формы утраты иностранной собственности.
Центральным элементом системы государственных гарантий иностранным инвесторам является защита от возможной экспроприации, национализации или иной формы утраты иностранной собственности. Как правило, эта норма записана в национальных конституциях, специальных законах об иностранных инвестициях.
Меры по обеспечению выполнения гарантий защиты прав инвесторов зависят от уровня коррупции в принимающей стране, от эффективности правовой и судебной системы и др. Источники правовой защиты инвесторов различаются в разных странах в зависимости от действующей системы права.
В государствах с общей системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, многие африканские страны, Юго-Восточная Азия) инвестиционные права защищаются наиболее жестко. Во Франции, Испании и их бывших колониях, входящих во французскую систему гражданского права, - в наименьшей степени. Промежуточное положение занимают две другие группы - система германского гражданского права (Германия, страны, входящие в романо-германскую языковую группу, отдельные страны Восточной Азии) и система скандинавского гражданского права. При этом есть различия и между этими правовыми системами. В частности, в германской группе более жесткая защита интересов кредиторов и более мягкая - акционеров
3. Беспрепятственный перевод прибыли и других видов доходов за рубеж.
Еще одной формой государственных гарантий иностранным инвесторам является, как правило, беспрепятственный перевод прибыли и других видов доходов за рубеж. Однако в чрезвычайных случаях развивающиеся страны и государства с переходной экономикой могут на время ограничивать перевод иностранных доходов в страну капитала, что предусматривается в двусторонних соглашениях о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. В последних также оговариваются разновидности чрезвычайных обстоятельств, например, хронический дефицит платежного баланса.
4. Введение "дедушкиной оговорки" для защиты инвестора при принятии в будущем законодательных актов, ухудшающих его положение.
Для этого в течение регламентированного законодательством срока действуют прежние нормативные акты, имевшие силу на момент вложения инвестиций.
5. Определение порядка разрешения инвестиционных споров.
При возникновении спорных вопросов, как правило, стороны прибегают к переговорам, а в случае их провала обращаются в арбитражный суд принимающего государства (вместе с тем может быть предусмотрена возможность обращения в независимый международный судебный орган).
Другой возможный путь разрешения инвестиционных споров - обращение в Международный центр по разрешению инвестиционных споров, функционирующий в рамках Международной конвенции по раз решению инвестиционных споров. Конвенция была подписана в 1965 г. в Вашингтоне. Центр входит в группу Всемирного банка и распространяет свои нормы на спорящие стороны, если хотя бы одна из них является страной-подписантом. [2, c, 67 - 69]
В целом права инвесторов гарантируются во всех странах, что является существенным элементом инвестиционного климата. Но степень защиты может несколько различаться в зависимости от действующей системы права.
Основными направлениями создания рыночного законодательства при регулировании инвестиционного процесса в России должны быть:
изменение налоговой политики и системы в целом;
изменение системы ценообразования продукции или услуг, предназначенных для использования внутри страны или при ее реализации на экспорт;
обеспечение государственной гарантии производителей и потребителей продукции или услуг;
создание благоприятного климата финансирования из бюджета;
формирование правовой базы для эффективного обращения ценных бумаг;
создание нормальных условий для денежного обращения;
стимулирование организаций по использованию прибыли и амортизации в инвестиционных целях.
До настоящего времени в России не получил развития способ привлечения инвесторов на основе концессий и соглашений о разделе продукции. Такой способ широко применяется в других странах и, в первую очередь, для привлечения инвестиций в разработку недр, лесных и водных ресурсов, использование государственной земли. Утвержденный Президентом Указ "О соглашениях, о разделе продукции" в декабре 1995 г. до настоящего времени не применяется на практике в связи с отсутствием механизма его реализации. Так и не принят закон, устанавливающий перечень месторождений в России, к которым может применяться закон "О соглашениях, о разделе продукции".
При отсутствии закона о СЭЗ уже созданные свободные экономические зоны ("Находка" в Приморье, "Янтарь" в Калининградской области) работают практически в правовом вакууме. Такое положение дел приводит к постоянным конфликтам местных и федеральных властей, что в конечном итоге затрудняет привлечение иностранных инвестиций.
Анализ структуры уже привлеченных реальных иностранных инвестиций показывает их весьма узкую отраслевую направленность. Значительная доля реальных инвестиций направляется в экспортно-ориентированные отрасли включающие добычу нефти, горнодобывающую промышленность, либо в сверхприбыльные проекты с малыми сроками окупаемости и незначительной фондоемкостью (торговля телекоммуникации, строительство офисных и частных зданий в крупных городах). Такой "отраслевой" перекос в значительной мере отражает реальное положение России в системе международного разделения труда. Россия в настоящее время выступает на мировом рынке, в основном как экспортер сырьевых ресурсов и продуктов первого передела и как импортер высокотехнологичной иностранной продукции, рассчитанной на высокий потребительский спрос.
Помимо "отраслевого" перекоса реальных иностранных инвестиций имеется налицо их неравномерное территориальное вложение. Большая часть инвестиций направляется в регионы с развитой торговой транспортной и информационной инфраструктурой и высоким потребительским спросом (Москва и область, Санкт-Петербург, Приморский край), либо в регионы с высокой плотностью экспортно-ориентированных предприятий топливно-энергетического комплекса (Тюменская, Томская, Омская, Самарская, Нижегородская области Татарстан).
Тенденция к неравномерному отраслевому и территориальному распределению реальных иностранных инвестиций в сочетании с их незначительным для экономики России в целом заставляет сделать вывод о практически маргинальной роли прямых иностранных инвестиций в России. Иностранные инвестиции, не оказывая почти никакого значительного воздействия на развитие национального хозяйства России, играют сейчас роль "катализатора" роста лишь в нескольких узких секторах производства, ориентированных, в первую очередь, на зарубежный спрос. Развитие этой тенденции (даже при количественном росте иностранных инвестиций) может привести к так называемой "венесуэлизации" российской экономики - структуре национального хозяйства, при которой налицо ослабление связей и глубокий технологический разрыв между передовыми экспортно-ориентированными отраслями, в значительной мере контролируемыми иностранным капиталом (топливно-энергетический комплекс, деревообработка, нефтехимия, горная промышленность, металлургия и обслуживающая эти отрасли инфра структура).