• предприятия, организации, которые осуществляют управление инвестиционными фондами или негосударственными пенсионными фондами;
• предприятия и объединения связи, другие некредитные организации, которые осуществляют перечисления денежных средств;
• другие юридические лица, согласно законодательству осуществляющие финансовые операции.
Согласно статье 11 Закона, обязательному финансовому мониторингу подлежит финансовая операция, если сумма, на которую она проводится, равна или превышает 80000 гривень или равна или превышает сумму в иностранной валюте, эквивалентную 80000 гривень, и имеет одну или больше признаков, определенных этой статьей.
Поскольку первичный мониторинг осуществляется непосредственно субъектами хозяйствования и, как указано выше, при определенных условиях является обязательным, то концентрируем ваше внимание на тех признаках, которые вменяют вам в обязанность совершить ряд действий.
Признаки «сомнительных» операций
Такими признаками являются:
1) запутанный или непривычный характер финансовой операции, которая не имеет очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;
2) несоответствие финансовой операции деятельности юридического лица, которая определена уставными документами этого лица;
3) выявление неоднократного осуществления финансовых операций, характер которых дает основания считать, что целью их осуществления является избежание процедур обязательного финансового мониторинга, предусмотренных Законом.
Кроме того, внутренний финансовый мониторинг возможен и относительно других финансовых операций, если такие операции осуществляются с целью легализации (отмывания) доходов. Обращаю ваше внимание на тот факт, что основания такой подозрительности доказывать никто не должен (считайте — подтверждать факт их возникновения). Вывод очевиден: «мониторить» можно фактически любую финансовую операцию.
Постановлением от 15 апреля 2005 года N 5 «О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем» Пленум Верховного Суда Украины дал толкование того, каковы основные признаки преступлений, связанных с отмыванием доходов.
Ответственность за отмывание доходов наступает в соответствии со статьей 209 «Легализация (отмывание) денежных средств и другого имущества, полученных преступным путем» Уголовного кодекса Украины (далее — УК).
Обязательным условием, при котором наступает ответственность за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, является получение таких доходов в результате совершения определенного в пункте 1 примечания к статье 209 УК общественно опасного противоправного действия (далее — предикатное действие).
По смыслу пункта 1 примечания к статье 209 УК предикатным действием может быть:
• действие, которое в соответствии с УК является преступлением и за которое соответствующей статьей (частью статьи) настоящего Кодекса предусмотрены наказания в виде лишения свободы на срок не менее трех лет;
• действие, которое признается преступлением в соответствии с уголовным законодательством другого государства, если и УК Украины за такое же действие предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок не менее трех лет.
Не могут признаваться предикатными действиями преступления, ответственность за которые предусмотрена статьями 207 «Уклонение от возврата выручки» и 212 «Уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» Уголовного кодекса.
Уголовная ответственность по части 1 статьи 209 УК наступает в случае совершения хотя бы одного из таких действий, которые предшествовали легализации (отмыванию) доходов:
1) финансовой операции со средствами или другим имуществом, полученными в результате совершения предикатного действия или заключения соглашения относительно них;
2) действий, направленных на сокрытие или маскировку:
а) незаконного происхождения таких средств или другого имущества;
б) владения ими;
в) прав на такие средства или имущество;
г) источника их происхождения;
д) местонахождения;
е) перемещения;
з) приобретения, владения или использования таких средств или другого имущества.
Кроме того, ответственность за указанные действия наступает лишь в случае, если средства или другое имущество, которые являются предметом легализации, были получены в результате совершения предикатного действия (предусмотренного пунктом 1 примечания к статье 209 УК), которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и эти действия были содеяны преднамеренно с целью предоставления правомерного вида владению, использованию, распоряжению таким средствам или имуществом, их приобретению или для сокрытия источников их происхождения.
Под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, следует понимать совершение действий, направленных на сокрытие или маскировку незаконного происхождения средств или другого имущества или владения ими, прав на такие средства или имущество, источника их происхождения, местонахождения, перемещения, а также приобретения, владения или использования средств или другого имущества с целью предоставления правомерного вида владению, их использованию или распоряжению ими, или действий, направленных на сокрытие источников их происхождения, а также совершения с такими средствами или другим имуществом финансовой операции или заключения относительно них соглашения при условии осознания лицом того, что они были получены преступным путем.
По смыслу статьи 209 УК ответственность наступает и в тех случаях, если виновное лицо совершает лишь одну финансовую операцию с полученными в результате совершения предикатного действия средствами или имуществом, или совершает хотя бы одно соглашение относительно них.
Под действиями, направленными на сокрытие или маскировку незаконного происхождения средств или другого имущества, следует понимать любые действия лица, с помощью которых маскируется или скрывается факт получения таких средств или другого имущества, которые предшествовали легализации (отмыванию) этих доходов.
Такие действия могут быть направлены на:
• изменение правового статуса средств или другого имущества путем подделки документов, удостоверяющих право собственности;
• получение фиктивных документов на приобретение имущества;
• совершение гражданско-правовых соглашений (мнимая покупка в комиссионном магазине, ломбарде и т.п.);
• оформление права собственности на подставных лиц;
• заключение фиктивных соглашений о предоставлении кредитов или разнообразных услуг — юридических, аудиторских и др.;
• внесение средств на банковские счета юридических и физических лиц, в том числе в оффшорных зонах;
• перемещение средств с одного счета на другой — при условии, что все указанные действия не были способом совершения предикатного действия.
Под приобретением средств или другого имущества, полученных в результате совершения предикатного действия, и владением ими следует понимать, соответственно, получение их в фактическое владение или пребывание их в хозяйственном ведении по недействительным полномочиям (которыми получение таких средств или имущества или владение ими предоставлен правомерный вид и тем самым — якобы легальный статус им самим), то есть приобретение лицом права собственности (владения) на такие средства или имущество при осознании им, что они получены другими лицами преступным путем.
Использование средств или другого имущества, полученных в результате совершения предикатного действия, — это такое их использование или распоряжение ими, которое может быть и не связано с совершением финансовой операции или заключением соглашения относительно них, поскольку такие действия названы в диспозиции части 1 статьи 209 УК как самостоятельные способы совершения преступления. Указанные средства или имущество могут быть использованы, в частности, при осуществлении хозяйственной деятельности, в том числе предпринимательской.
Под использованием средств или другого имущества, полученных в результате совершения предикатного действия, для осуществления хозяйственной деятельности следует понимать их использование в процессе легального производства продукции, выполнения работ, предоставления услуг, торговли с субъектами хозяйствования (предпринимательства), зарегистрированными в качестве таковых в установленном законом порядке, а именно:
1) любое инвестирование указанного средства или другого имущества в хозяйственную деятельность (внесение их в уставный фонд такого субъекта или безвозмездная передача ему, инвестирование в общую хозяйственную деятельность и т.п.);
2) приобретение за такие средства сырья, продукции, другого имущества для использования в хозяйственной деятельности;
3) использование такого имущества как полуфабрикатов, сырья и т.п.
Использование указанного средства и имущества может быть как связано, так и не связано с их отчуждением, то есть с передачей другим лицам.
Не могут считаться полученными в результате совершения предикатного действия средства или другое имущество, которыми лицо не завладело (которые не получило) путем совершения преступления, но которые оно незаконно удержало, спрятало, не передало государству при наличии обязанности это сделать, а именно:
• средства, не уплаченные как налоги, сборы, другие обязательные платежи;
• не возвращенная или скрытая выручка в иностранной валюте от реализации на экспорт товаров (работ, услуг) или скрытые товары или другие материальные ценности, полученные от такой выручки, поскольку в подобных случаях имеет место не получение средств и другого имущества преступным путем, а незаконное (преступное) распоряжение ими (если право собственности на них лицо приобрело законно).