Для целей налогообложения под реализацией инструментов срочных сделок понимается передача налогоплательщиком на возмездной основе, в том числе обмен инструментов срочных сделок, права собственности на названный инструмент срочной сделки другому лицу (п. 1 ст. 39 НК РФ). То есть, нормативные положения НК РФ признают оборот производных финансовых инструментов независимо от исполнения обязательств по ним. Необходимо отметить, что исполнение сторонами обязательств, установленных производным финансовым инструментом, например, исполнение поставочного форвардного контракта, может подлежать обложению НДС, поскольку происходят реальная поставка и оплата базового актива сторонами производного финансового инструмента, т.е. обычная возмездная передача имущества от одного лица другому лицу. Данная хозяйственная операция в налоговом законодательстве приравнивается к реализации товаров и является объектом обложения НДС (п. 1 ст. 146 НК РФ).
Далее необходимо отметить, что объектом обложения НДС не является осуществление операций, связанных с российской или иностранной валютой (пп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ). Также не подлежат налогообложению реализация паев в паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг, осуществление банками операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации, реализация необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям (пп. 12 п. 2, пп. 3, 10 п. 3 ст. 149 НК РФ). Следовательно, исполнение поставочных производных финансовых инструментов подлежит обложению НДС в общем порядке в зависимости от вида базового актива. Однако исполнение расчетных производных финансовых инструментов при взаиморасчетах путем перечисления вариационной маржи не облагается НДС, поскольку вариационная маржа не является объектом обложения НДС в силу пп. 1 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ.
Следующей проблемой является возможность отнесения к финансовым инструментам срочных сделок (ФИСС) некоторых производных финансовых инструментов (ПФИ). Освобождение от НДС предоставляется в отношении ФИСС, определенных в п. 1 ст. 301 НК РФ, а не всех ПФИ, определение которых дано в ст. 2 Федерального закона N 39-ФЗ, таким образом, можно считать, что все ограничения, связанные с признанием ПФИ финансовыми инструментами срочных сделок в целях налогообложения прибыли, распространяются и на НДС.
Иными словами, не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом N 39-ФЗ, предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в т.ч. в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных выше показателей, но не являющийся финансовым инструментом срочных сделок с точки зрения налогообложения прибыли организаций (соответственно, и в целях обложения НДС), а значит, операции по его реализации подлежат обложению НДС. Например, ПФИ на индекс погоды и т.п. не относится к ФИСС в целях налогообложения. А ПФИ биржевых индексов (например, РТС или ММВБ) признаются в качестве ФИСС и, соответственно, не подлежат обложению НДС.
Следующая проблема связана с нормативным противоречием федерального и регионального налогового законодательства. В этом случае на практике следует руководствоваться нормативным документом, имеющим более высокий уровень.
Еще одной проблемой является наличие судебной защиты сделки (согласно ГК РФ) Согласно Гражданскому кодексу РФ судебной защите не подлежат расчетные внебиржевые сделки, заключенные между двумя юридическими лицами, если ни одно из них не имеет лицензии на осуществление банковских операций или лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Соответственно, реализация по таким договорам подлежит включению в налоговую базу по НДС.
Таким образом, производный финансовый инструмент, заключенный между двумя обычными организациями, не являющимися ни банками, имеющими лицензию Банка России, ни профессиональными участниками рынка ценных бумаг, имеющими лицензию ФСФР России, не будет признаваться финансовым инструментом срочных сделок.
Если условием контракта предусмотрена поставка базисного актива, указанная операция (реализация базисного актива) может облагаться НДС, если в обычных условиях реализация подлежит налогообложению.
Кроме того, проблемой является ведение «раздельного» учета - обязанность плательщика, осуществляющего облагаемые и не облагаемые НДС операции, по распределению "входного" НДС пропорционально стоимости отгруженных товаров, работ, услуг. Четко не отражен механизм расчета в отношении операций с ценными бумагами.
3. Предложения по совершенствованию налогообложения НДС операций с ценными бумагами
Внесенные в Налоговый Кодекс РФ Федеральным законом № 281-ФЗ от 25.11.2009 г. изменения позволили налогоплательщикам с 1 января 2010 г. однозначно установить сделки, которые могут освобождаться от обложения НДС на основании пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ.
Для брокерских и прочих сервисных компаний, оказывающих услуги на финансовых рынках, необходимо провести изменения в порядке оформления счетов-фактур в связи с тем, что деятельности по операциям с ценными бумагами не облагается НДС, однако в настоящее время налоговые органы однозначно требуют выставление счетов-фактур, на которых должен быть проставлен штамп «Без НДС».
В отношении клиринговых организаций необходимо уточнить для целей налога на добавленную стоимость порядок ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций. Так как в отношении определения суммы денежных средств, которые должны быть получены по обязательствам, не связанным с реализацией базисного актива, в будущих налоговых периодах, если дата определения (возникновения) соответствующего права требования по ФИСС имела место в текущем налоговом периоде, необходимо отметить следующее. Поскольку указанная сумма денежных средств (например, вариационная маржа) может рассчитываться организатором торговли или клиринговой организацией и уплачиваться налогоплательщику в различные дни (в разные налоговые периоды) в соответствии с правилами, принятыми организатором торговли или клиринговой организацией, налогоплательщику необходимо также учитывать указанные суммы денежных средств, подлежащие получению, если дата их определения (возникновения) имела место в текущем налоговом периоде.
При этом НК РФ не поясняет, каким образом в целях определения указанной выше пропорции по НДС учитывать полученный в текущем налоговом периоде доход по обязательствам, не связанным с реализацией базисного актива, если он был учтен при определении соответствующей пропорции по НДС в предыдущем (прошлом) налоговом периоде как подлежащий получению в будущих налоговых периодах, но дата его определения приходилась на соответствующий предыдущий (прошлый) налоговый период.
С 1 января 2010 г. обложению НДС не подлежат операции по уступке (переуступке, приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед каждым новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки. Указанное изменение можно рассматривать как улучшающее положение налогоплательщиков, осуществляющих операции по переуступке (последующей продаже) прав кредитора. В данном случае был устранен один из многочисленных поводов для возникновения споров между налогоплательщиками и налоговыми органами.
На мой взгляд, целесообразно реформировать порядок обложения инвестиционной деятельности налогом на добавленную стоимость. В настоящее время среди всех операций, осуществляемых на рынке ценных бумаг, только продажа ценных бумаг и инструментов срочных сделок освобождена от НДС. Такой ограниченный подход к определению объектов налогообложения не соответствует потребностям инвестиционных рынков.
В соответствии с зарубежным опытом от НДС должны быть освобождены любые операции, предметом которых являются ценные бумаги и производные от них, в том числе операции, связанные с их учетом и хранением. Тем самым операции с ценными бумагами должны быть приравнены к операциям с денежными средствами как таковыми, что приведет к уравниванию их инвестиционных возможностей.