Особливу увагу необхідно звернути на те, що вилучення документів може бути зроблено тільки при залишенні копій цих документів на підприємстві. Ця норма чітко встановлена як у пункті 1 Інструкції № 316, так і в пункті 6 статті 11 Закону № 509. Причому обов'язок по копіюванню документів покладено не на працівників підприємства, а на посадову особу податкової служби, що вилучає документи.
Цікавий той момент, що у випадках непридатності документів для подальшого перегляду чи у випадку недооформлення томів документів (непідшиті, непронумеровані, непідписані і т.п.) у присутності посадової особи органа державної податкової служби ці документи дооформлюются посадовими особами підприємства відповідно до вимог по оформленню документів і документообігу в бухгалтерському і податковому обліку. При цьому чинне законодавство не обмежує цю процедуру в часі.
У пункті 4 Інструкції № 316 прямо зазначено, що «вилучення документів здійснюється в присутності посадових осіб підприємства, у яких вилучають документи». Таким чином, при проведенні вилучення документів необхідна присутність саме таких посадових осіб підприємства. Найбільш істотна ця умова є для підприємств, де бухгалтерський облік ведеться декількома фахівцями: облік заробітної плати – одним, облік матеріалів – іншим і т.д., адже процедура передбачає їхню присутність. У таких випадках присутність керівників підприємства не обов'язкове, але бажане.
Вилучення документів супроводжується протоколом, у якому крім найменування органа державної податкової служби, прізвищ осіб, що є присутнім при вилученні, і особи , що вилучає документи і ін., указуються заяви і зауваження присутніх осіб, що є істотним аргументом у суперечці з податковими органами у випадку виникнення конфліктної ситуації.
Крім цього посадова особа органу державної податкової служби складає опис вилучених документів, де вказується назва вилученого документа, дата, номер, назва справи, з якої вилучений цей документ, кількість аркушів документа.
У деяких випадках посадові особи податкових органів можуть звертатися по допомогу до податкової міліції. Це передбачено пунктами 6 і 8 Інструкції № 316 – у випадку протидії вилученню документів, коли існує реальна погроза знищення, приховування документів (такі дії з боку суб'єкта підприємницької діяльності не зможуть дати ніякого позитивного результату, а скоріше тільки додадуть підприємству неприємностей).
А як бути в тому випадку, якщо на підприємстві окремі документи загублені і не можуть бути надані для вилучення?
У такому випадку посадові особи підприємства під час перевірки можуть заявити про пропажу (утрату, знищення і т.п.) документів. Далі за пропозицією посадової особи органа державної податкової служби, що здійснює вилучення документів, керівник підприємства письмовим наказом (чи усним розпорядженням) призначає комісію по розслідуванню причин втрати чи знищення документів. Проведену комісією роботу оформляють актом, що затверджується керівником підприємства.
Копія акта повинна бути пред'явлена посадовій особі органа державної податкової служби, що здійснює вилучення документів. У разі потреби для участі в роботі комісії посадова особа органа державної податкової служби, що здійснює вилучення документів, може запросити представників правоохоронних органів і державного пожежного нагляду системи органів внутрішніх справ.
Слід зазначити ще один істотний нюанс. Як не дивно, працівники податкових органів не мають права вилучати документи (крім реєстраційних посвідчень чи спеціальних дозволів (ліцензій, патентів)) у громадян – підприємців. Такий висновок можна зробити як на підставі п. 6 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу», так і на підставі положень Інструкції № 316.
Вилучені документи знаходяться в органі державної податкової служби до ухвалення рішення керівниками податкового органа.
Термін, на який можуть бути вилучені документи, законодавчо конкретно не визначений і залежить від характеру виявленого порушення, а також від заходів для покарання порушника: або просто повернуті на підприємство, або у випадку виявлення ознак карного злочину, можуть бути передані в податкову міліцію чи в інші правоохоронні органи.
У випадку ухвалення рішення про повернення, вилучені документи повертаються підприємству поштою чи кур'єром під розписку. Якщо ж вилучені документи передаються підрозділам податкової міліції чи іншим правоохоронним органам, то в Протоколі й Описі документів роблять відповідний запис.
Аналізуючи в цілому механізм вилучення документів, слід зазначити, що недоліком є відсутність при проведенні цієї процедури осіб, не залежних ні від однієї із сторін ( у випадку виникнення конфліктної ситуації такі особи були б до речі). Пам'ятаючи про це, варто подбати про максимальну кількість свідків. І хоча працівники підприємства, що перевіряється, на думку податкових органів, є особами зацікавленими і не заслуговують на довіру, суд такого розходження між показаннями свідків може і не робити, поки не буде доведене зворотне.
Ще один момент, на який хотілося б звернути увагу. Останнім часом почастішали випадки вилучення співробітниками податкових органів офісних комп'ютерів, причому в більшості випадків без будь-якої аргументації (у таких випадках аргумент один – комп'ютер є речовим доказом, що свідчить про приховання податків). Наслідки такого вилучення дуже небезпечні – з'являється істотна погроза зупинки діяльності підприємства, крім того, інформація, що являє собою комерційну таємницю, більше не є секретом.
Такі дії суперечать чинному законодавству. Справа в тому, що комп'ютер (як і будь-яка інша власність) може бути вилучений лише у випадках, передбачених статтею 55 Закону України «Про власність» від 07.02.1991 р. № 697-12, а саме:
1) при звертанні стягнення на майно по зобов'язаннях власника;
2) при обставинах надзвичайного характеру (стихійні лиха, епідемії, катастрофи);
3) за рішенням (вироком) суду, арбітражного суду чи іншого компетентного органа (службової особи) як санкція за здійснення правопорушення.
У статті 56 Закону України «Про власність» сказано, що жоден державний орган не має права втручатися в здійснення власником його права володіння, користування, розпорядження своїм майном чи установлювати не передбачені законодавчими актами України додаткові обов'язки чи обмеження.
Якщо ж працівники податкової служби вилучають комп'ютер як речовий доказ, то таке вилучення можливе тільки після порушення кримінальної справи при докладному дотриманні вимог ст. 78 УПК, де оговорено, які предмети є доказом, а також ст. 64 УПК, відповідно до якої при проведенні попереднього розслідування підлягають доказу:
1) здійснення злочину (час, місце, спосіб і інші обставини здійснення злочину);
2) вина обвинувачуваного в здійсненні злочину і його мотиви;
3) обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинувачуваного, а також інші обставини, що характеризують обвинувачуваного;
4) характер і розмір збитків, заподіяних злочином.
Іноді податківці характеризують комп'ютер як первинний документ і в такому випадку аргументують свої дії так: вилучаються не матеріальні цінності, що знаходяться у власності підприємства, а первинні документи, що свідчать про факт приховування (заниження) об'єктів оподатковування.
Насправді ж комп'ютер не може бути ототожнений з таким поняттям як «первинний документ», адже згідно п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. №88 «первинний документ – це письмове свідчення, що фіксує і підтверджує господарські операції, включаючи розпорядження і дозволи адміністрації (власника) на їхнє проведення». Комп'ютер не можна назвати письмовим свідченням, тому такий аргумент податківців взагалі є незаконним.
Якщо все-таки податкові органи безпідставно вилучили комп'ютер, то підприємство може діяти таким чином:
1) або звернутися в податковий орган із проханням повернути незаконно конфіскований комп'ютер. У випадку відмови можна звернутися у вищестоящий податковий орган;
2) або звернутися в суд, якщо комп'ютер був приватною власністю (в арбітражний суд, якщо комп'ютер належав підприємству і числився на балансі).
З вступом у силу Положення про зупинку операцій платників податків на рахунках в установах банків, інших фінансово-кредитних установах, затвердженого наказом ДПАУ від 23.04.1998 р. № 191 (далі - Положення № 191), в арсеналі податківців з'явився ще один механізм впливу на платників податків. Необхідність розробки зазначеного документа була обумовлена нормами пункту 5 статті 11 Закону України «Про державну податкову службу». Мова йде про право органів податкової служби зупиняти операції юридичних і фізичних осіб – суб'єктів підприємницької діяльності на рахунках в установах банків, інших фінансово-кредитних установ за винятком операцій по сплаті податків і інших платежів у випадках:
- відмовлення органам державної податкової служби в проведенні документальної перевірки;
- недопущення посадових осіб органів державної податкової служби для обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів чи зв'язані з утриманням інших об'єктів оподатковування незалежно від їхнього місця розташування;
- недопущення посадових осіб органів державної податкової служби до обстеження устаткування, електронних контрольно-касових апаратів, комп'ютерних систем, що застосовуються для розрахунків готівкою зі споживачами, зважувально-касових комплексів, систем і засобів штрихового кодування;