В настоящее время в мире происходит обсуждение будущего рынка производных финансовых инструментов. Ликвидационный неттинг является одним из ключевых элементов этого рынка.
Неттинг позволяет прекращать обязательства сторон без необходимости поставки активов, которые стороны должны друг другу.
При неттинге стороны переводят друг другу только разницу, образующуюся в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон.
Обычно неттинг можно встретить в сделках, связанных с производными финансовыми инструментами.
Ликвидационный (close-out) неттинг является одной из разновидностей неттинга.
Ликвидационный неттинг осуществляется при наступлении дефолта или иного события прекращения сделки (termination event). Ликвидационный неттинг необходим, так как он позволяет участникам рынка получить защиту в случае негативных изменений, связанных с дефолтом контрагента.
Особенно ликвидационный неттинг важен при несостоятельности предприятия, так как в противном случае возникала бы ситуация, когда одно лицо должно было перечислить денежные средства ликвидируемому предприятию, а после перечисления становилось бы в одну очередь с другими кредиторами, чтобы получать часть этих денежных средств обратно в удовлетворение своих требований.
Кроме того, отсутствие положений о ликвидационном неттинге означало бы, что участники рынка производных финансовых инструментов должны брать на себя риск потенциальных убытков в отношении всей суммы, на которую заключается производный финансовый инструмент, а не только на разницу. Это означает, что банки должны были бы иметь больший капитал. Если банки не смогут получить такой капитал, то их сделки не будет обеспечены и будут считаться рискованными, что может привести к дефолтам, возможным финансовым кризисам, снижению экономической деятельности.
Отсутствие ликвидационного неттинга также повлекло бы меньшее использование производных финансовых инструментов, что в свою очередь увеличивало бы риски компаний реального сектора в отношении колебаний рынка, цен, курсов валют 3
Законодатели и правительства многих стран предоставляют ликвидационному неттингу защиту, так как он позволяет поддерживать финансовую стабильность рынка. При этом такая защита вводилась в национальные законодательства постепенно.
Так например, континентальные юрисдикции обычно поддерживались концепции, что зачет при несостоятельности невозможен. Однако с распространением финансовых сделок, в частности производных финансовых инструментов, в таких юрисдикциях стало понятно, что требуется введение системы расчетов между сторонами. В этой связи все больше и больше континентальных юрисдикций на настоящее время ввели в свое законодательство специальные положения о ликвидационном неттинге.
По состоянию на начало 2010 года примерно 40 стран приняли законодательство о ликвидационном неттинге.
Многие из этих стран при подготовке местного законодательства ориентировались на модельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act). В настоящее время действует редакция этого модельного года от 2006 года.
Модельный закон о неттинге покрывает очень широкий спектр производных финансовых инструментов.
Согласно модельному закону о неттинге производные финансовые инструменты не должны реквалифицироваться как сделки пари или игры. Ликвидационный неттинг возможен.
Модельный закон о неттинге устанавливает, что после начала процедур несостоятельности единственное обязательство сторон по производным финансовым инструментам является обязательство выплатить разницу между размерами обязательств сторон друг перед другом по производным финансовым инструментам.
Ликвидационный неттинг возможен, даже если национальное законодательство запрещает зачет при банкротстве компании.
Модельный закон о неттинге закрепляет, что реализация обеспечения по производным финансовым инструментам возможна без какого-либо предварительного уведомления или необходимости получения какого-либо на то согласия.
По модельному закону о неттинге положения о неттинге являются неотъемлемой частью договоров о производных финансовых инструментах.
Несмотря на существование модельного закона о неттинге, различные юрисдикции имеют разные законы и эти законы не одинаковы.
В качестве основных общих элементов в национальных законодательствах можно выделить следующие:
o положения о прекращении;
В случае наступления дефолта договор о производных финансовых инструментах прекращается.
o все обязательства зачитываются;
Обязательства одной стороны уменьшаются на сумму обязательств другой стороны.
o ограничения по возможности выбора ликвидатором прекращаемых обязательств;
В связи с тем, что производные финансовые инструменты покрыты единым договором, национальные законодательства ограничивают права ликвидатора компании по своему усмотрению выбирать, какие обязательства он прекращает, а какие нет. В противном случае ликвидатор может прекращать обязательства, не выгодные для ликвидируемой компании, а оставлять действовать только те обязательства, которые предоставляют преимущества ликвидируемой компании[3]
Законопроект о введении механизма ликвидационного неттинга в Российской Федерации
Федеральная служба по финансовым рынкам разработала и направила на рассмотрение Правительства России проект федерального закона “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (в части введения механизма ликвидационного неттинга).
Ликвидационный неттинг — это особая форма неттинга (взаимозачет требований и обязательств. — Прим. ред.), используемая при наступлении определенных событий, к примеру при дефолте одного из участников; применяется для снижения риска по неисполненным контрактам в случае, если с одной из сторон до наступления даты исполнения сделки произойдут определенные события, оговоренные в контракте (к примеру банкротство).[4]
Сделки с финансовыми инструментами получили широкое распространение на международных финансовых рынках. Участниками сделок с финансовыми инструментами являются частные и институциональные инвесторы, торговые и промышленные предприятия, органы государственной власти, а также финансовые организации и посредники. Все большее число предприятий используют эти инструменты в целях управления рисками.
Такое развитие срочного рынка обусловлено его макроэкономическим значением, которое состоит в выявлении и распределении рисков, а также в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива – товаров, ценных бумаг, процентных ставок и т.д. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущей цены, необходимую для решения своих производственных, торговых или стратегических задач.
Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения сделок с финансовыми инструментами, позволяющих расширить рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране.
Тем не менее, в настоящее время российский рынок с финансовыми инструментами в значительной степени не соответствует требованиям его участников, а также уровню развития таких рынков в странах с развитой экономикой. Именно поэтому российскому рынку производных финансовых инструментов производители часто предпочитают иностранные финансовые рынки.
Например, для страхования рисков на цветные металлы российские производители используют Лондонскую биржу металлов, а рисков на нефть нефтепродукты – Нью-Йоркскую товарную биржу и Международную нефтяную биржу.
При этом одной из основных причин следует признать недостатки российского законодательства, регулирующего данный сегмент финансового рынка. Подтверждением данной точки зрения может служить положительная динамика срочных сделок, имевшая место после принятия поправок в статью 1062 Гражданского кодекса РФ в части предоставления по ним судебной защиты.
Одним из главных факторов, серьезно сдерживающих развитие срочного рынка, является отсутствие однозначной возможности использования механизма ликвидационного неттинга в отношении всех финансовых сделок, заключенных в рамках единого договора, в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон по договору. Использование в отношении соответствующих финансовых сделок общих норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), регулирующих режим исполнения обязательств должника и порядок отказа от исполнения сделок должника, не позволяет обеспечить максимально возможное снижение системных и кредитных рисков при совершении российскими хозяйствующими субъектами сделок с производными финансовыми инструментами и тем самым повысить устойчивость и надежность национальной финансовой системы в целом.
На развитых финансовых рынках вышеизложенная проблема решается путем заключения генеральных соглашений, которые предусматривают обязательность определения нетто обязательства из всех существующих или будущих обязательств между двумя сторонами в случае наступления определенных соглашением обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению таких обязательств.
Аналогичные условия включаются в договоры и российскими участниками финансового рынка. Российское законодательство не содержит ни прямого запрета, ни прямого указания на возможность заключения соответствующих договоров. В то же время действительность соответствующих соглашений в рамках российского законодательства, в целом, не вызывает сомнений и может рассматриваться как новация (статья 414 ГК РФ ), сложное обязательство под условием (статья 157 ГК РФ), альтернативное обязательство (статья 320 ГК РФ) или их комбинация. Однако судебная практика не поддерживает вышеизложенную позицию и, в случае возникновения споров, рассматривает каждое из обязательств как отдельный самостоятельный договор, не связанный с другими обязательствами, существующими между теми же сторонами. Особенно категорична соответствующая точка зрения судебных органов в рамках конкурсного производства, что обусловливается необходимостью защиты прав иных кредиторов должника.