В апреле 1992 года Международная Торговая Палата издала новые Унифицированные правила для платежных гарантий (ICCUniformRulesforDemandGuarantees)(публикация Международной Торговой Палаты № 458), которые в большей степени отражают международную практику использования платежных гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил — уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям.
Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих ныне по банковской гарантии, при конструировании правовых норм использованы международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законодательства с международными правилами и обычаями следует считать объективно необходимым и правильным, поскольку это обеспечит единое понимание прав и обязанностей, что является чрезвычайно важным для внешнеэкономической деятельности, деятельности иностранных юридических лиц на территории России и пр. В то же время российские правовые нормы имеют некоторые принципиальные отличия от международных конструкций. Поэтому обратимся к структуре и содержанию правоотношений, возникающих по международным актам, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданского законодательства.
В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используется несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Речь идет об Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международной торговой палаты № 325) и Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно вычленить несколько видов гарантий. Прежде всего выделяются договорные гарантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию исполнения и гарантию возврата платежа. Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обязательство произвести платеж по требованию одной из сторон договора независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму на депозит суда и предоставить сторонам возможность в судебном порядке решить вопрос о праве на эту сумму[12].
Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Это абсолютное обязательство банка совершить платеж при условии выполнения требований такого платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо покупатели, либо продавцы, и соответственно они имеют разное назначение. На практике выделяются два особых вида гарантий - встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия используется в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения особое значение при этом приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.
Супергарантия применяется, если бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия - это гарантия гарантии.
По указанным международным актам гарантию могут выдавать банк, страховая организация и любое третье лицо, то есть в отличие от действующего российского законодательства не устанавливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечающей потребностям практики[13].
Гарантия рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом качестве давно известна российскому и русскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства и к ней применялись соответствующие нормы. По ранее действовавшему законодательству единственным отличием гарантии от поручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.
В зависимости от числа участвующих в сделке сторон сделки бывают односторонними, двусторонними и многосторонними. В основу этого деления положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки[14]. Односторонней считается сделка, для совершения которой достаточно выражения воли одной стороны (п. 1 ст. 154 ГК РФ). Например, составление завещания, принятие наследства, объявление конкурса не требуют чьего-либо согласия, эти действия совершаются одним лицом. Односторонняя сделка, как и любая иная, должна приводить к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Права по односторонней сделке могут возникать как у лица, совершающего сделку, так и у третьих лиц, к интересу которых сделка совершена. Возникновение обязанности у третьего лица вследствие действий только одного субъекта противоречило бы общим установлениям права, поскольку право лица на действия других лиц может возникнуть либо на эквивалентно-возмездной основе, либо с согласия другого лица. В связи с этим законом установлено, что обязанным по односторонней сделке является лицо, совершившее сделку. Односторонняя сделка может породить юридические обязанности для других лиц, не участвующих в данной сделке, только в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).
Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой гарант дает письменное обязательство выплатить оговоренную денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
Характеристика банковской гарантии как односторонней сделки основывается на норме, устанавливающей правило о вступлении банковской гарантии в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ).
Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором. Так, во внутреннем обороте чаще всего банковская гарантия используется как средство обеспечения возврата банковского кредита.
Унифицированные правила 1978 года и 1992 года не ограничивают субъектный состав гарантов. Так, в п. "а" ст. 2 Унифицированных правил по первому требованию 1992 года предусматривается, что гарантом может выступать банк, страховая компания или любое юридическое или физическое лицо.
Российский законодатель называет в качестве гаранта лишь банки, иные кредитные учреждения или страховые организации (ст. 368 ГК РФ). Выбор данных лиц определяется спецификой их деятельности, а также возмездностью банковской гарантии. Особенность банковской гарантии состоит в том, что обязательство гаранта не зависит от наличия или действительности того основного обязательства, во исполнение которого выдана гарантия (ст. 370 ГК РФ). Это правило справедливо и для тех случаев, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство[15].
К существенным особенностям банковской гарантии следует отнести ее безотзывность. Несмотря на то, что банковская гарантия является односторонней сделкой, отозвать ее гарант вправе лишь в том случае, если это предусмотрено в гарантии. Во всех остальных случаях банковская гарантия не может быть отозвана (ст. 371 ГК РФ). Данное правило способствует стабильности отношений, в которых контрагенты используют механизм банковской гарантии.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
Получателем банковской гарантии является кредитор принципала (бенефициар). Поэтому договор между принципалом и бенефициаром (основное обязательство), если он предусматривает обеспечение интересов кредитора банковской гарантией, обычно обязывает должника получить соответствующее обязательство третьего лица - гаранта. В настоящее время кредиторы в большинстве случаев предпочитают самостоятельно выбирать гарантов влиять на условия банковской гарантии.
Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) это основное начало гражданского законодательства. Следовательно, бенефициар должен стремиться приобрести то, что представляет для него интерес, создаст тот же имущественный результат, что и фактическое исполнение принципалом основного обязательства. Этому будет отвечать надлежащим образом оформленная банковская гарантия, не имеющая юридических пороков.
Гарантами могут быть только юридические лица, обладающие специальной правоспособностью. В преамбуле или в тексте банковской гарантии гарант должен подтвердить две вещи: во-первых, что он является юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью, и, во-вторых, что лицо, действующее от его имени, является органом юридического лица, действующим в соответствии с учредительными документами.