В статье 368 Гражданского кодекса использован термин "кредитное учреждение", который отсутствует в Законе от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности"[16]. Следовательно, гарантами могут быть банки, кредитные и страховые организации[17].
При этом под кредитной организацией понимается юридическое лицо любой формы собственности, образованное как хозяйственное общество, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности (ст. 1)[18].
Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности).
Сторонами обязательства по страхованию всегда являются страховщик и страхователь[19]. Страховой организацией (страховщиком) является юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством Российской Федерации, получившие в Федеральной службе России по надзору за страховой деятельностью разрешение (лицензию) на осуществление страхования соответствующего вида на территории Российской Федерации (ст. 938 ГК РФ, ст. 6, 32 Закона РФ от 27 ноября 1992 года N 4015-I "О страховании"[20]).
Бенефициар, получивший банковскую гарантию от кредитной организации, должен убедиться в наличии у нее лицензии Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций. Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется не реже одного раза в год в "Вестнике Банка России". Изменения и дополнения в реестр публикуются в месячный срок со дня их внесения в реестр, а сообщения об отзыве лицензии - в недельный срок со дня принятия Банком России соответствующего решения. Сообщения о ликвидации или реорганизации кредитной организации (сообщения об аннулировании записи о регистрации кредитной организации) публикуются в этом же официальном издании в месячный срок после внесения изменения в Книгу государственной регистрации кредитных организаций.
Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия, поэтому бенефициару достаточно взглянуть на подлинный экземпляр или нотариально удостоверенную копию лицензии и проверить по "Вестнику Банка России" историю этой лицензии и кредитной организации.
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Кредитные организации создаются только в форме хозяйственных обществ, то есть обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью и акционерных обществ. К обществу с дополнительной ответственностью применяются правила Гражданского кодекса РФ об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 95).
В обществе с ограниченной ответственностью создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников (п. 1 ст. 91 ГК РФ).
Исполнительный орган акционерного общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор) (п. 3 ст. 103 ГК РФ). Он осуществляет текущее руководство деятельностью акционерного общества и подотчетен совету директоров (наблюдательному совету) и общему собранию акционеров. К компетенции исполнительного органа акционерного общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления акционерного общества, определенную законом или уставом общества.
Основное обязательство может быть реальным или консенсуальным договором. Консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными - договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества[21].
Например, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (п. 1 ст. 807 ГК РФ), а договор купли-продажи и многие сделки по выполнению работ и оказанию услуг (договор подряда, договор комиссии и т.п.) являются консенсуальными, то есть считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по условиям сделки.
Если стороны решили обеспечить банковской гарантией консенсуальный договор, принципал и бенефициар (должник и кредитор) в соответствии с принципом свободы договора обычно заключают договор, прямо не предусмотренный законом и иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Такой договор, являющийся основным обязательством, состоит из двух частей, которые условно можно назвать "процессуальной" и "материальной".
"Процессуальная" ("организационная") часть договора содержит условия:
1) о круге лиц, материальному положению и надежности которых бенефициар доверяет и которых он желает видеть в качестве гарантов;
2) о документах, которые в соответствии с "материальной" частью договора бенефициар может предъявить гаранту, чтобы последний произвел платеж;
3) о сроке, в течение которого бенефициар должен получить банковскую гарантию;
4) другие условия по усмотрению сторон.
"Материальная" часть договора содержит существенные и иные условия (по соглашению сторон), необходимые для возмездных консенсуальных договоров данного вида.
Договор (основное обязательство) заключается под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ) и признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Однако возникновение прав и обязанностей сторон по "материальной" части обязательства ставится в зависимость от получения принципалом банковской гарантии от одного из тех гарантов, которые указаны в договоре.
Таким образом, получение банковской гарантии - условие возникновения обязанностей бенефициара по "материальной" части сделки. Во всяком случае, невыполнение "процессуальной" части обязательства является нарушением условий договора. Допущенные по вине принципала расхождения между условиями банковской гарантии и основного обязательства также рассматриваются как нарушение им договорных обязательств. Иными словами, бенефициар ставит выполнение своих обязательств перед принципалом в зависимость от наличия обязательства гаранта.
Если банковской гарантией решено обеспечить реальный договор, необходимо действовать по-другому. Стороны должны заключить два договора: предварительный и основной (основное обязательство). В форме, установленной для основного договора, стороны заключают предварительный договор, который также состоит из "процессуальной" и "материальной" частей. Условия "процессуальной" части остаются прежними, а в "материальной" части содержится обязательство сторон в будущем заключить договор (о передаче имущества) на условиях и в срок, предусмотренных предварительным договором.
Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении причиненных этим убытков (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения в соответствии с законом необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Такая сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку, то есть для гаранта. Бенефициар, принимая банковскую гарантию, также совершает одностороннюю сделку с целью обеспечить свои интересы как кредитора путем привлечения к обязательству третьего лица, имущество которого наряду с имуществом должника (принципала) будет служить удовлетворением его требований.
В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия является независимым обязательством. Поэтому она сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.
Банковская гарантия может быть отзывной и безотзывной. Если в тексте гарантии указано, что она является отзывной, гарант может в любое время отозвать ее. Следовательно, отсутствие каких-либо указаний о характере гарантии означает, что гарантия является безотзывной. Но отозвать даже отзывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефициара.
Замена кредитора в договоре банковской гарантии в отличие от общих правил, установленных в ст. 382 ГК РФ, допускается только с согласия должника, в качестве которого выступает гарант. Более того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в договоре банковской гарантии. В противном случае передать права кредитора другому лицу нельзя.