Целесообразность для должника подобного исхода в ряде ситуаций является несомненной.
В практике арбитражных судов были ситуации, когда одновременно кредиторы в заявлениях о несостоятельности (банкротстве) должника ходатайствуют о введении внешнего управления, а должник - о применении санации как одной из реорганизационных процедур. Так, коммерческий банк и территориальное управление по делам о несостоятельности (банкротстве), возбуждая производство о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества, ходатайствовали о введении внешнего управления. Должник ходатайствовал о введении санации в отношении его имущества, приложив при этом программу санации и другие материалы, обосновывающие необходимость данной процедуры, в том числе и письма ряда крупнейших коммерческих банков, согласных участвовать в санации.
Арбитражный суд оказался перед выбором: кому из заявителей и какую из реорганизационных процедур следует применить? Предпочтение было отдано заявителям-кредиторам. Определением суда производство по делу о несостоятельности акционерного общества приостановлено и введено внешнее управление. Мотивируя свою позицию, суд указал, что согласно п. 1 ст. 13 Закона о банкротстве кредиторы имеют преимущественное право на проведение санации. Полагаем, что указанный подход суда не согласуется с законодательством.
Преимущественное право кредиторов (наряду с собственником предприятия-должника и членами трудового коллектива) касается механизма реализации уже принятого судом определения о введении санации как реорганизационной процедуры оздоровления финансово-хозяйственного положения должника. На стадии же принятия определения о введении той или иной реорганизационной процедуры арбитражным судом ни кредиторы, ни должник не пользуются какими-либо преимущественными правами. При принятии решения о банкротстве должника или применении к нему оздоровительных мер суд руководствуется лишь возможностью (или невозможностью) восстановления его платежеспособности.
Нередко при решении вопроса о применении санации или внешнего управления суды полагают, что меры по санации связаны лишь с финансовой помощью должнику, в то время как при внешнем управлении может применяться широкий комплекс действий технического, организационного и финансового порядка. И в тех случаях, когда кредиторы настаивают на введении внешнего управления, а должник просит применить процедуру санации и в своей программе оздоровительных мер наряду с финансовой помощью со стороны предлагает комплекс организационно-технических и хозяйственных действий, суды полагают, что различия между данными реорганизационными процедурами сглаживаются в пользу внешнего управления. Ясно, что в данном случае вопрос решается в пользу кредиторов. Думается, что такая позиция судов не вытекает из действующего законодательства о несостоятельности (банкротстве) субъектов хозяйствования.
Главный признак санации - финансовая помощь должнику со стороны его собственника, кредиторов или иных лиц (преамбула Закона о банкротстве). И при его наличии введение этой процедуры имеет место на общих основаниях. Предложенные в ходатайстве заявителя дополнительные технические, организационные и иные хозяйственные меры лишь усиливают гарантии достижения цели при санации. В хозяйственно-арбитражной практике прослеживается тенденция, в соответствии с которой кредиторы при финансовой несостоятельности должника нередко используют институт внешнего управления как возможность доступа к имущественному комплексу, находящемуся у него на праве собственности или в аренде. Речь идет главным образом о приватизированных государственных (муниципальных) предприятиях или же арендуемых частными коммерческими организациями. И хотя при назначении арбитражного управляющего должнику предоставлено право предложить свою кандидатуру, а при наличии нескольких кандидатур арбитражный управляющий назначается на конкурсной основе (п. 4 ст. 8 Закона), реальные возможности должника влиять на выбор арбитражного управляющего по сравнению с кредиторами ограничены, так как кандидатура может быть заблокирована при утверждении плана проведения внешнего управления (п. 8 ст. 12 Закона). Практика показывает, что кредиторы не желают и всячески препятствуют введению внешнего управления, если они не смогут контролировать ход этой процедуры посредством своей кандидатуры арбитражного управляющего. Имея своего руководителя в органах управления должника, кредиторы в ходе внешнего управления втягивают его в свою "коммерческую орбиту" на той или иной основе. А в итоге должник, восстанавливая свою платежеспособность, теряет прежнюю хозяйственную свободу и независимость.
При санации этого не происходит, так как неплатежеспособный должник использует финансовую помощь со стороны, не допуская вторжения кого бы то ни было в хозяйственную деятельность. Но в то же время данная реорганизационная процедура имеет и существенные недостатки. Она, как видно из хозяйственной практики, не приводит обычно к оздоровлению финансового положения должника, а лишь отодвигает решение вопроса о его банкротстве. В ней нет радикальных, конструктивных элементов. Возникают, как видно из изложенного, сложности при разграничении внешнего управления и санации. Проект федерального закона "О банкротстве (несостоятельности)" учел это обстоятельство, исключив санацию из реорганизационных процедур, применяемых к несостоятельному должнику. Одновременно в нем расширены функции внешнего управления, реализуемые арбитражным управляющим. Устранены и те преимущества, которые по действующему законодательству имеют кредиторы при назначении арбитражного управляющего.
Весьма сложен вопрос о порядке назначения арбитражного управляющего в том случае, если должником и кредиторами представлены разные кандидатуры на эту должность, а также если существует конкуренция между кандидатурами, предложенными разными кредиторами. Действующий Закон и проект нового закона о банкротстве в принципиальном плане по-разному решают эту проблему. Прежде всего следует отметить, что в Законе от 19 ноября 1992 года назначение арбитражного управляющего рассматривается как прерогатива арбитражного суда не только в плане вынесения акта о назначении лица арбитражным управляющим, но и в плане подбора соответствующей кандидатуры. Должник и кредиторы вправе лишь предложить кандидатуры на эту должность (п. 4 ст. 12). Это означает, что при отсутствии предложений со стороны должника и/или кредиторов арбитражный суд не только вправе, но и обязан подобрать соответствующую кандидатуру и назначить ее арбитражным управляющим. По-иному этот вопрос решен в проекте. Суд не проявляет инициативы в подыскании кандидата на должность арбитражного управляющего, а ожидает представления кандидатур со стороны должника или кредиторов. При отсутствии предложений проект обязывает сделать представление государственный орган по делам о банкротстве.
И действующий Закон, и проект в случае наличия нескольких кандидатур для назначения арбитражным управляющим предусматривают назначение управляющего на конкурсной основе. Постановлением Совета Министров РФ от 20 сентября 1993 года № 926 "О Федеральном управлении по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом" предусмотрено право Федерального управления разрабатывать требования к уровню профессиональной подготовленности специалистов, претендующих на назначение арбитражными и конкурсными управляющими. Однако разработка таких требований не заменяет собой реализации предусмотренной законом конкурсной основы. И здесь возникают значительные сложности как сущностного, так и процессуального порядка. Понятно, что речь идет не о конкурсе как институте гражданского права. Арбитражному процессу, равно как и процессу гражданскому, практически неизвестно использование конкурсных начал (в указанном ранее смысле), зато в процессуальном законодательстве неуклонно реализуется принцип конкуренции, состязательности сторон. Представляется, что конкурсная основа при назначении арбитражного управляющего из нескольких кандидатур должна стать органичной частью арбитражного процесса. К сожалению, Арбитражный процессуальный кодекс не уточняет порядок конкурсного отбора кандидатов. В проекте же нового закона указано, что, если сторонами заявлено несколько кандидатур, арбитражный управляющий назначается арбитражным судом на конкурсной основе по представлению государственного органа по делам о банкротстве.
Очевидно, что такое решение далеко от совершенства. Вряд ли важнейший юрисдикционный вопрос может быть "вырван" из начавшегося арбитражного процесса по делу о банкротстве и передан на разрешение внесудебного органа. Действующее арбитражное процессуальное законодательство предпосылок для этого не содержит. Кроме того, необходимо учитывать, что государственный орган по делам о банкротстве может и сам выступать в процессе в качестве одного из кредиторов, что ставит иных кредиторов в заведомо неравное положение. Более точным представляется подход к этому вопросу, закрепленный в распоряжении Госкомимущества Российской Федерации от 4 марта 1994 года № 460-р "О некоторых мерах по реализации постановлений Правительства РФ о несостоятельности (банкротстве)". Этим актом территориальным агентствам Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве), утвердившим Положение о территориальном агентстве, предоставлено право определять с согласия кредиторов, выраженного решением их собрания, условия и критерии конкурса при назначении арбитражного управляющего. Однако организация и проведение конкурса должны быть все же поручены арбитражному суду, а не территориальному агентству.