Устав, в отличие от учредительного договора, не заключается, а утверждается учредителями (ст. 87 ГКУ). Для ОАО его устав — это нормативный акт, регулирующий отношения между участниками и самим обществом как юридическим лицом.
Из ст. 19 Закона о хозяйственных обществах следует, что слияние и присоединение (поглощение) являются отдельными видами реорганизации ОАО. Сама же реорганизация – это один из двух способов прекращения деятельности хозяйственного общества (юридического лица), наряду с его ликвидацией (п. 1 ст. 104 ГКУ). Однако, в отличие от последней, реорганизация является еще и одним из двух способов образования юридического лица, наряду с его учреждением. По этому поводу в п. 1 ст. 56 ХКУ указывается, что по решению организаций и граждан субъект хозяйствования может быть образован как путем учреждения нового субъекта хозяйствования, так и путем реорганизации (слияния, присоединения …) действующего (действующих) субъекта (субъектов) хозяйствования с соблюдением требований законодательства.
Присоединение же одного юридического лица к другому означает только прекращение существования первого из них, а не возникновение нового. Новый же субъект хозяйствования (новое юридическое лицо) возникает только в результате слияния нескольких организаций в одну новую.
Причем, что очень важно, возникает в порядке реорганизации прекращающих свое самостоятельное существование субъектов, а не путем учреждения действительно нового субъекта хозяйствования. Это означает, что при слиянии двух ОАО эти компании не становятся учредителями новообразованного юридического лица (в отличие от того, что высказывается на этот счет в литературе). Ведь очевидно, что не могут быть учредителями юридические лица, которые, так сказать, «умирают» сразу же в момент «появления на свет» новой компании. Предприятия-учредители всегда выступают как участники нового предприятия в течение какого-то (или всего) времени с момента его учреждения, а не сразу же прекращают свое существование.
В том-то и суть слияния двух компаний, что здесь нет ни ликвидации этих компаний, ни учреждения новой компании. Потому что имеет место именно реорганизация двух компаний, причем не столько в новую, сколько в единую, объединенную компанию. Фактически, здесь имеется только определенное обновление чего-то уже существующего, а не абсолютная новизна, как в случае учреждения компании. Новизна новизне рознь. Это важно, как мы увидим ниже, с точки зрения разработки и утверждения устава компании, образованной путем слияния двух других.
Необходимо отметить, что прекращение деятельности юридического лица, как правило, носит окончательный характер. Таким образом, каждое из двух (нескольких) ОАО, слившихся в новое общество, а также ОАО, присоединившееся к другому обществу, уже «не воскресают».
Согласно ст. 19 Закона о хозяйственных обществах вся совокупность прав и обязанностей реорганизуемого общества переходит к его правопреемникам. Так, если имеет место слияние субъектов хозяйствования (юридических лиц), то все имущественные права и обязанности каждого из них переходят к субъекту хозяйствования (юридическому лицу), что образован вследствие слияния (п. 2 ст. 59 ХКУ). В случае же присоединения одного или нескольких субъектов хозяйствования к другому субъекту хозяйствования к этому последнему переходят все имущественные права и обязанности присоединенных субъектов хозяйствования (п. 3 ст. 59 ХКУ).
И поскольку при слиянии нескольких организаций возникает один новый субъект права, то в таких случаях реорганизация считается законченной по факту государственной регистрации новообразованного юридического лица (ст. 87 ГКУ гласит, что юридическое лицо считается созданным со дня его государственной регистрации) и регистрации прекращения исходных юридических лиц.
Но при присоединении, как мы видели, нового юридического лица не возникает, в связи с чем реорганизация завершается в момент исключения присоединенной организации из единого государственного реестра (согласно п. 2 ст. 104 ГКУ юридическое лицо является прекращенным со дня внесения в единый государственный реестр записи о его прекращении), чему предшествует государственная регистрация изменений в учредительных документах юридического лица – правопреемника.
Что касается правовых оснований реорганизации ОАО (путем слияния или поглощения), то она, как правило, проводится по решению его акционеров. Но, как и прочие (чаще всего, предпринимательские) организации, ОАО может быть реорганизовано и в принудительном порядке. На этот счет в п. 1 ст. 106 ГКУ указывается, что слияние и присоединение юридических лиц производится по решению их участников либо органа юридического лица, уполномоченного на это учредительными документами, а в случаях, предусмотренных законом, – по решению суда или соответствующих органов государственной власти.
Законом может быть предусмотрено и получение согласия соответствующих органов государственной власти на прекращение юридического лица путем слияния или присоединения (п. 2 ст. 106 ГКУ). Дело в том, что проведение реорганизации предприятий, влекущей за собой объединение их имущества, во многих случаях способно существенно изменить соотношение экономических потенциалов участников того или иного товарного рынка и таким образом привести к ограничению конкуренции.
Для предотвращения этих негативных последствий слияние и присоединение предприятий должно осуществляться с соблюдением требований антимонопольного законодательства (ст. 34 Закона Украины «О предприятиях в Украине» от 27.03.91г. № 887-ХII).
Если же реорганизация ОАО происходит по решению высшего органа общества (общего собрания акционеров), то, согласно ст. 42 Закона о хозяйственных обществах, такое решение принимается большинством в 3/4 голосов акционеров, которые принимают участие в собрании.
Объем сделок по слиянию и поглощению с участием украинских компаний за 2007 г. составил $15,6 млрд.[1]
По данным компании ISI Emerging Markets, в 2007 г. состоялось 683 М&А сделки и 25 ECM (equity capital market) транзакций с участием украинских компаний, включая как состоявшиеся, так и официально объявленные сделки. Общая сумма M&A и ECM сделок составила $15,6 млрд.
Таблица 3. Крупнейшие сделки в 2007 г. по информации ISI Emerging Markets
| Вид защиты | Краткая характеристика вида защиты |
| Внесение изменений в устав корпорации («противоакульи» поправки к уставу) | Ротация совета директоров: совет делится на несколько частей. Каждый год избирается только одна часть совета. Требуется большее количество голосов для избрания того или иного директора.Сверхбольшинство: утверждение сделки слияния сверхбольшинством акционеров. Вместо обычного большинства требуется более высокая доля голосов, не менее 2/3, а обычно 80%.Справедливая цена: ограничивает слияния акционерами, владеющими более чем определенной долей акций в обращении, если не платится справедливая цена (определяемая формулой или соответствующей процедурой оценки). |
| Изменение места регистрации корпорации | Учитывая разницу в законодательстве отдельных регионов, выбирается то место для регистрации, в котором можно проще провести противозахватные поправки в устав и облегчить себе судебную защиту. |
| «Ядовитая пилюля» | Эти меры применяются компанией для уменьшения своей привлекательности для потенциального «захватчика». Например, для существующих акционеров выпускаются права, которые в случае покупки значительной доли акций «захватчиком» могут быть использованы для приобретения обыкновенных акций компании по низкой цене, обычно по половине рыночной цены.В случае слияния права могут быть использованы для приобретения акций покупающей компании. |
| Выпуск акций с более высокими правами голоса | Распространение обыкновенных акций нового класса с более высокими правами голоса. Позволяет менеджерам компании-мишени получить большинство голосов без владения большей долей акций. |
| Выкуп с использованием заемных средств | Покупка компании или ее подразделения группой частных инвесторов с привлечением высокой доли заемных средств. Акции компании, которую выкупают таким способом, больше не продаются свободно на фондовом рынке.Если при выкупе компании эту группу возглавляют ее менеджеры, то такую сделку называют выкуп компании менеджерами. |
Таблица 5. Основные приемы защиты компании от поглощения после публичного объявления об этой сделке
| Вид защиты | Краткая характеристика вида защиты |
| Защита Пэкмена | Контрнападение на акции «захватчика». |
| Тяжба | Возбуждается судебное разбирательство против «захватчика» за нарушение антимонопольного законодательства или законодательства о ценных бумагах. |
| Слияние с «белым рыцарем» | В качестве последней попытки защититься от поглощения можно использовать вариант объединения с «дружественной компанией», которую обычно называют «белым рыцарем» |
| «Зеленая броня» | Некоторые компании делают группе инвесторов, угрожающей им захватом, предложение об обратном выкупе с премией, т. е. предложение о выкупе компанией своих акций по цене, превышающей рыночную, и, как правило, превышающей цену, которую уплатила за эти акции данная группа. |
| Заключение контрактов на управление | Компании заключают со своим управленческим персоналом контракты на управление, в которых предусматривается высокое вознаграждение за работу руководства. Это служит эффективным средством увеличения цены поглощаемой компании, т.к. стоимость «золотых парашютов» в этом случае существенно возрастет. |
| Реструктуризация активов | Покупка активов, которые не понравятся «захватчику» или которые создадут антимонопольные проблемы. |
| Реструктуризация обязательств | Выпуск акций для дружественной третьей стороны или увеличение числа акционеров. Выкуп акций с премией у существующих акционеров |
Наибольший объем М&А транзакций был зафиксирован в финансовом и добывающем секторах украинской экономики, а также в строительстве и недвижимости. Так, общая стоимость слияний и поглощений в финансовом секторе, добывающей промышленности, недвижимости и строительстве составила $4,8, $4,3 и $2,2 млрд. соответственно. Это соответствует 72% от суммарной стоимости сделок в 2007 г.