Таким образом, в отличие от современного института посредничества, нейтральное третье лицо могло навязать сторонам свое решение. Можно предположить, что вследствие применения принуждения споры часто удавалось окончить миром, но не обязательно на условиях, вполне удовлетворявших стороны. Таким образом, примирительные процедуры с участием нейтральных третьих лиц появились с тех пор, как люди стали жить общинами. В дальнейшем, с появлением права, возникла и судебная процедура, однако в течение длительного времени она не занимала доминирующего положения среди форм разрешения споров, в отличие от медиаторства.
Этот метод восходит к функциям, которые в Древней Греции исполнялись «mesнtas», т.е. «нейтральным лицом или доверенной персоной», которые как третейский судья или мировой посредник-парламентер брали на себя определенные долгосрочные гарантийные обязательства по соблюдению заключенных соглашений. Понятие «медиации» можно также толковать исходя из латинского языка, где оно означало «стоять в середине, посредничать».
В средние века и вплоть до XIX века шло динамичное развитие институтов государства, расширение судебных процедур и становление системы мирового соглашения. Институт мирового соглашения был включен в Гражданский кодекс 1804 г., вошедший в историю под названием Кодекса Наполеона, на основе которого, как известно, были приняты гражданские кодексы во многих государствах мира.
Современный этап развития примирительных процедур характеризуется рядом особенностей, связанных с научно-технической революцией, ростом численности населения и, как следствие, усложнением общественных отношений. Глобализация производства, информационный взрыв, развитие связи и транспорта, мировая кооперация, проживание миллионов людей на ограниченном пространстве привели к беспрецедентному росту числа частноправовых споров и их усложнению. Это вызвало необходимость оптимизации процедур их урегулирования. Первым результатом этого явления стало повышение значения судебной системы и ее развитие. Однако постепенно суды оказались в кризисе, будучи не в состоянии справиться с нарастающим объемом споров. В первую очередь это характерно для промышленно развитых стран с правовой культурой, склонной к судебному разбирательству.
А.И. Шипилов отмечает: «Медиация как общественно значимая деятельность сформировалась в США в начале 60-х годов уже прошлого века. Появление интереса к профессиональной медиации в стране, где велика самостоятельность отдельных структур общества, вполне закономерно. В США выпускается ряд журналов, освещающих проблемы медиации, например «Ежеквартальный журнал по медиации». В 1983 г. там же был основан Национальный институт разрешения диспутов, в задачи которого входит разработка новых методов медиации, а также программ обучения ведению переговоров. В США действуют частная и государственная службы медиации».
В настоящее время в США немало активно действующих специализированных компаний по досудебному урегулированию споров, существуют специальные судьи – медиаторы. Компании и юридические фирмы США осуществили испытание различных способов урегулирования споров, в том числе ранее неизвестных, и их внедрение в деловую практику. Появился термин «альтернативное разрешение споров» (alternative dispute resolution – ADR), поскольку примирительные процедуры рассматривались как более эффективная альтернатива судебной системе (впрочем, едва ли кто-либо из западных юристов всерьез предполагал возможность полной замены судебной системы примирительными методами).
Большую популярность приобрел арбитраж, однако и он обладал рядом недостатков, свойственных судебной системе: дороговизна и длительность процедуры, отчуждение самих сторон от решения их проблемы, отрицательное воздействие на отношения сторон и ограниченный характер возможных условий разрешения спора, редко соответствующий интересам сторон. Поэтому расширилось применение посредничества, появились такие формы, как «мини-суды», независимое экспертное заключение, рекомендательное арбитражное и судебное решения при сокращенной процедуре разбирательства, а также различные гибридные формы, такие как посредничество-арбитраж.
Первый «мини-суд» прошел в 1977 г., теперь в США эта процедура широко распространена. Поначалу внедрение новых процедур шло медленно. Однако в 80-е годы были созданы различные организации для удешевления споров для крупнейших компаний. Опыт США в этой области имеет огромное значение для всего мира. В результате их практики примирительные процедуры заняли соответствующее им центральное место в арсенале способов урегулирования споров. Во многих штатах те юристы, которые при консультировании клиента по поводу его спора игнорируют ADR, могут быть привлечены к ответственности за профессиональную недобросовестность. Правила профессионального поведения адвоката включают обязанность знать о различных способах урегулирования споров и учитывать их при консультировании клиентов: предвидя возможность судебного спора, юрист должен рекомендовать клиенту ту форму ADR, которая наиболее подходит для урегулирования спора или достижения нужной правовой цели.
В настоящее время в США сложился обширный рынок услуг по примирению. В него входят ADR-фирмы, которые оказывают услуги по примирению в самых различных областях, от дел о расторжении брака до споров в области охраны окружающей среды. Институционализация медиаторства как способа согласования проблемных ситуаций основывается на функционировании в США нескольких крупных организаций, обеспечивающих процесс посредничества, например, Центра общественных ресурсов и Американской арбитражной ассоциации, которые разработали правила и процедуры и имеют список квалифицированных посредников в области коммерции. Кроме того, отдельные судебные системы предлагают сторонам по делу, рассматриваемому судом, медиацию как альтернативу.
Такие судебные программы не унифицированы, т.е. любой суд (федеральный или суд штата) свободен в разработке своей собственной программы медиации. Наряду с этим, сами участники спора могут установить свои правила и процедуру ведения разбирательства. Законодательство ряда штатов одобрило Единообразный закон о медиации. Государственный орган, определяющий правила для адвокатов, может устанавливать стандарты для квалифицированных медиаторов, регламенты процедуры посредничества и т.п.
Существует также предложение частных услуг по медиации без установленных правил. Есть специализированные центры по медиации, такие как Американская ассоциация по интеллектуальной собственности (American Intellectual Property Law Association, AIPLA), которая предлагает список медиаторов, обладающих достаточной квалификацией для рассмотрения вопросов патентного и авторского права, или Деловой альянс по программным продуктам (Software Business Alliance, SBA), где квалифицированным медиатором рассматриваются споры в отношении программного обеспечения, или Национальная ассоциация дилеров по ценным бумагам (National Association of Securities Dealers, NASD), разрешающая споры в связи с некорректными советами инвестиционного консультанта.
Резюмируя вышесказанное, можно сделать вывод о том, что в США существует множество форм коммерческого посредничества при отсутствии единых процедур. С одной стороны, это дает участникам спора гибкость, с другой – необходимость определенной формализации таких процедур представляется все более очевидной.
Процессы развития медиаторства способствуют перестройке корпоративного управления: многие американские компании принимают собственные ADR – программы, в которых устанавливают критерии выбора между судом и примирительными процедурами, а также учатся методике урегулирования споров, назначают ответственного координатора по примирительным процедурам. В коммерческие контракты включаются положения о многоуровневом механизме урегулирования споров, направленные на раннее распознавание потенциальных конфликтов и работу с ними.
Управленческие кадры активно принимают участие в примирительных процедурах. Принимаются меры по незамедлительному уведомлению другой стороны при возникновении признаков спора; осуществляется периодический пересмотр долгосрочных договоров для предупреждения руководства о возможностях возникновения противоречия интересов. При этом принято подключать к работе по спорам правовой отдел компании не раньше, чем менеджеров. Таким образом, определенному институциональному развитию подвергается система внутрифирменного управления.
Кризис судебной системы, аналогичный происходившему в 60-е годы в США, развились в 80-е годы в странах Западной Европы, что также повлекло возрождение и усовершенствование различных примирительных процедур. Эти процессы проходили в различных формах, но реализовывали единые принципы. Разнообразие форм реализации определялось национальной спецификой страны, в которой вводились институты медиаторства.
Как указывает Н.Г. Семина, для институтов скандинавских стран характерны такие свойства, как прагматизм и отсутствие формализма: «В Финляндии за относительно короткий период существования страны как независимого государства однородный национальный состав и небольшой размер бизнес-сообщества внесли свой вклад в то, что сделки заключаются напрямую между компаниями и необходимость применения формальных процедур меньше по сравнению с другими странами. Поэтому конфиденциальный, быстрый и неформальный арбитраж как альтернативный судебному разбирательству способ разрешения споров хорошо подходит такому деловому климату в противовес открытому, зачастую длительному и более формальному разбирательству в государственных судах.... На сегодняшний день арбитражному процессу в Финляндии удается избегать тенденции к формализации по сравнению с другими странами. Однако наблюдается возрастающая потребность в еще более быстрых и менее негативно влияющих на деловое лицо компаний альтернативных способах разрешения споров, в первую очередь, посредничестве (медиации)».