Причем таких сделок может быть множество. Результатом их будет переход права собственности на компьютерную программу от одних лиц к другим без получения разрешения владельца авторского права на компьютерную программу.
Пример. Первый собственник материального объекта с записанной компьютерной программой воссоздает ее на своем компьютере и вносит изменения в целях адаптации под конкретные условия ведения собственного бизнеса. При этом он получает новую компьютерную программу, у которой есть свой автор или соавторы. Право собственности на новый программный продукт переходит к работодателю по схеме, рассмотренной выше. Совершив доработку компьютерной программы, собственник перепродает ее программу-прототип другому лицу. Новый собственник материального объекта с компьютерной программой, осуществив ее инсталляцию на свой компьютер для адаптации и последующего использования, перепродает программу-прототип третьему лицу, которое совершает с ней аналогичные действия. Подобная цепочка продаж может быть бесконечной.
Такой способ продажи компьютерной программы является вполне легальным маневром заработать деньги без выплаты авторского вознаграждения за ее использование.
Но следует помнить, что по Закону такие действия (в обход владельца авторских прав) разрешается совершать только с компьютерными программами.
Торговец или производитель.
Во многих случаях необходимо воссоздавать ПО более чем в одном экземпляре. Такие действия могут совершаться только при наличии определенных имущественных прав.
Будем считать, что производитель ПО имеет все необходимые имущественные права для воссоздания и распространения ПО.
Так как подавляющее большинство ПО реализуется конечному пользователю через цепочку посредников (дистрибуторов и дилеров), то рассмотрим права, которыми они должны обладать. Учтем, что ПО может приобретаться с двумя целями.
1. Для последующей перепродажи конечному пользователю. В этом случае посредник учитывает у себя ПО как товар на счете 41. Он получает такой товар по договору купли-продажи или комиссии. Авторский договор заключать в таком случае НЕ ТРЕБУЕТСЯ, так как объектом передачи является не авторское право, а материальный объект — товар.
2. Для включения в программный продукт собственного изготовления. В этом случае дистрибутор или дилер считается производственным предприятием, а продукт его производственной деятельности) учитывается на счете 20 и реализуется как продукция собственного изготовления. В данном случае кроме договора купли-продажи ТРЕБУЕТСЯ заключать авторский договор о передаче прав на внесение изменений в приобретаемое ПО. Объем таких изменений оговаривается в авторском договоре.
Конечный пользователь.
Совершив путь от производителя до конечного пользователя, ПО инсталлируется на его компьютере.
При приобретении ПО конечным пользователем НЕ ТРЕБУЕТСЯ заключать авторским договор, так как он, легально приобретая ПО, вступает в "конклюнтную" (молчаливую) сделку.
Условия такого соглашения могут быть указаны на упаковке, изложены в лицензионном соглашении, вкладываемом в коробку, или описаны в руководстве пользователя ПО. Это соглашение, по сути, является неисключительной лицензией на пользование ПО, в которой оговаривается в основном количество инсталляций ПО.
О своем праве собственности на экземпляр ПО пользователь сообщает владельцу авторского права путем направления ему регистрационной карты.
ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ФИРМАМИ ПРОИЗВОДИТЕЛЯМИ ПО И ПРОГРАММИСТАМИ РАБОТАЮЩИМИ ПО НАЙМУ.
Незнание положений Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах” приводит к тому, что владеют интеллектуальной собственностью одни - программисты, а распоряжаются ею для извлечения доходов другие - фирмы, у которых программисты работают по найму.
Закон Украины “Об авторском праве и смежных правах” содержит единственную статью, регламентирующую отношения между программистами и работодателями.
СТАТЬЯ 20. Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму.
Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму, принадлежит автору.
Исключительное право на использование такого произведения принадлежит лицу, с которым автор находится в трудовых отношениях (работодателю), если иное не предусмотрено договором.
Размер авторского вознаграждения за создание и использование произведения, созданного по договору с автором, работающим по найму, и порядок его выплаты устанавливаются в договоре между автором и работодателем.
В этих нескольких строках скрыт механизм “обогащения” одних - программистов и “обнищания” других - производителей ПО.
Для осмысления процесса распределения авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных между автором и работодателем станем на время “хирургом” статьи 20.
Итак из статьи следует, что авторское право на компьютерную программу и базу данных, созданные по договору с автором, работающим по найму, принадлежит ее автору.
О каком договоре идет речь в данном случае? Судя по формулировке статьи, программист создает компьютерную программу и базу данных по трудовому договору. Так как предметом трудового договора является выполняемая работа в соответствии с квалификацией и должностью программиста, то по трудовому договору программист обязуется только выполнять работу (ст.21 КЗоТ Украины), т.е. писать и тестировать программы, составлять алгоритмы и т.д. в соответствии с должностной инструкцией и квалификацией, а не передавать авторские права.
Передача авторского права на произведение осуществляется в рамках Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах”, т.е. по договору гражданско-правового характера. Учитывая эту особенность трудовых отношений, Закон изначально определил собственника авторского права на компьютерную программу и базу данных - программиста. Следовательно, для того чтобы получить авторское имущественное право на программу, производитель ПО должен, кроме трудового договора, заключить с автором еще и авторский договор на передачу авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных.
В противном случае работодатель за счет собственных средств как создавал, так и будет создавать интеллектуальную собственность для программиста.
Что же достается работодателю от профинансированного им проекта? Исключительное право использовать произведение.
Таким образом, работодатель имеет хотя бы право использовать компьютерную программу и базу данных. Однако это право сохраняется за ним только в том случае, если иное не было предусмотрено в договоре, заключенном между ним и автором.
Можно предположить, что это трудовой договор, однако это не так. В данном случае речь идет об авторском договоре, который предусматривает передачу права использования произведения (п.1 ст.29 Закона). А раз нет авторского договора, то можно подумать, что исключительное право использовать произведение принадлежит работодателю. И напрасно, ведь за использование компьютерной программы и базы данных нужно платить авторское вознаграждение, величина которого и порядок его выплаты устанавливаются только в авторском договоре.
Из “анатомии” статьи 20 Закона следует вывод о “нищете” работодателя, которая неизбежна, если отношения с программистом основываются только на трудовом договоре. Программист же в данной ситуации только будет “обогащаться” за счет работодателя.
Авторский договор
Предметом авторского договора между предприятием-работодателем и программистом, работающим по найму, является, как правило, уступка работодателю исключительных авторских прав программиста.
Приведем названия разделов такого договора и их основное содержание.
ПРЕАМБУЛА. Приводится информация, достаточная для того, чтобы из нее стало ясно, почему стороны договора заключают данный договор и именно на таких условиях. При необходимости здесь же объясняются используемые в тексте договора специальные термины.
ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА. Это главный раздел договора. В нем формулируется сущность договора как сделки, приводятся название и характеристика создаваемой компьютерной программы, объем уступаемых автором имущественных прав работодателю (по закону все права на использование произведения, не переданные по авторскому договору, сохраняются за автором), размер, форма и порядок выплаты вознаграждения.
УЛУЧШЕНИЯ И УСОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ. Указывается, при каких улучшениях и усовершенствованиях компьютерной программы последняя остается именно тем объектом интеллектуальной собственности, права, на который поданному договору передаются.
По закону условия договора, ограничивающие право автора на создание будущих произведений на данную тему или в этой области, являются недействительными.
Возникающая при этом проблема связана с ситуацией, когда улучшение созданной по заданию работодателя компьютерной программы не может рассматриваться как создание новой программы и не связано с ее творческой переработкой. Но усовершенствование созданной программы может обернуться созданием новой оригинальной версии компьютерной программы, т.е. производного произведения, другого "будущего" произведения. Поэтому положения данного раздела по поводу прав на такую версию программы могут оказаться недействительными. Создание оригинальных версий программы должно сопровождаться созданием нового договора.
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА СТОРОН. Приводится информация об обязательствах сторон в отношении выполнения договора, о гарантиях такого выполнения, о штрафных санкциях, связанных с невыполнением условий договора. Например, по закону, если в течении обусловленного договором срока компьютерная программа не будет использована, автор имеет право требовать возмещения убытков.