Суть дела – и в многообразии современного права, открывающем путь к разнообразию систем правового градостроительства, то есть к разному сочетанию административных, гражданских и других форм правового регулирования градостроительных процессов.
Суть и в разнообразии форм власти: от той, что действует всецело на основе права – до той, так называемой дискреционной власти, что имеет право действовать по своему усмотрению. В нашем градостроительном деле при внимательном анализе обнаруживается огромное поле фактически именно дискреционной власти. Именно поэтому градостроительство – это не просто удел архитектора планировать и строить город, но и область деятельности юриста и представителя власти. В силу специфики города как феномена человеческого “общежития”, с мощнейшей концентрацией на ограниченном пространстве множества самых различных функций и видов деятельности, здесь постоянно возникают всякого рода противоречия и конфликты между частным и общественным интересом, общественными группами, частными лицами и т. д. То есть перед нами – классическая область применения права и власти.
В правовом смысле публичный и частный интерес равноценны, но специфика городского “общежития” с неизбежностью требует, чтобы в целях рациональной организации и функционирования города вводились те или иные ограничения на проявление частных интересов, по самой своей природе способных ежеминутно вступать в конфликт с публичным интересом. С точки зрения права в появлении такого рода ограничений нет ничего экстраординарного, но принципиально важно, чтобы все они, без исключения, устанавливались или санкционировались законодателем, то есть входили в компетенцию права, а не вменялись в круг дискреционных обязанностей публичной власти (последняя в идеале должна обладать лишь контрольными функциями).
Отсюда, прежде всего, проистекает необходимость как такового правового принципа регулирования использования территории и застройки городов, всецело опирающегося на право, то есть включающего в себя все виды градостроительных решений, регламентов и ограничений, санкционированных или введенных законом, и по возможности ничего помимо, вне или сверх того. То есть планировку и застройку города надо рассматривать не только и даже не столько как творчески-профессиональную работу в рамках административной модели управления, но и как правовую по своей сути деятельность в рамках правовой модели власти. [20, с.162]
Развивая концепцию правового измерения градостроительства, мы не призываем: больше права – меньше власти. В цивилизованном обществе нет дилеммы между властью и правом. Они всегда в паре, одного нет без другого. Градостроительство – это тоже всегда и власть, и право. Речь идет об изменении структуры власти: больше опираться на право и сокращать дискреционные функции. Укрепление градостроительного правопорядка есть, в сущности, и усиление самой власти, ее эффективности в управлении таким сложным явлением как современное градостроительство
Новый Градостроительный кодекс РФ (ФЗ-190) фактически вывел из тупика дискуссию о «единой системе органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности» из плоскости административного подчинения нижестоящих вышестоящим органам в плоскость содержательного взаимодействия таких органов и выполнения предписанным им законом полномочий, понимаемых как обязанность.
Применительно к полномочиям в ФЗ-190 заложена концепция, которая состоит в следующем:
1. Устанавливаются все без исключения (закрытым перечнем) полномочия в области градостроительной деятельности для всех уровней публичной власти.
2. Устанавливаются правовые последствия и сроки их наступления в случае невыполнения публичной властью, предписанных ей федеральным законом полномочий-обязанностей.
ФЗ-190 превращает градостроительную деятельность публичной власти из «факультативной» в обязательную в том смысле, что впервые закон устанавливает последствия за неисполнение этой деятельности и тем самым побуждает действовать, определяет необходимость и значимость органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности.
Как оценить эту новую правовую реальность? Только так, что повышается востребованность услуг профессионалов-градостроителей, значимость их деятельности, без которой публичная власть уже более не сможет обходиться.
ФЗ-190 и ФЗ-191 фактически, ставят точку предшествующему этапу, делают более невозможным продолжение ситуации неопределенности, когда применительно к документам градостроительного проектирования система федерального законодательства как бы говорила публичной власти – «хочешь – делай, не хочешь – не делай». Теперь надо будет делать.
Причина такой двойственности применительно к подготовке документов градостроительного проектирования в значительной мере определялась и будет еще некоторое время определяться, так называемыми, процедурами «предварительного согласования мест размещения объектов строительства», которые установлены Земельным кодексом РФ. Эти процедуры характеризуются двумя примечательными особенностями:
1) они «удобны и взаимовыгодны» администрациям и заявителям – будущим застройщикам. Они выведены из системы публичного рассмотрения, ориентированы на приватные переговоры, позволяют сочетать натуральные (квартирами) и денежные выплаты при отсутствии прозрачности предоставления таких выплат. Кроме того, эти процедуры повышают значимость и политический вес должностных лиц, причастных к принятию индивидуальных неподконтрольных общественности решений. Для вовлеченных в этот процесс лиц факт «удобности и взаимовыгодности» психологически является более значимым, по сравнению с другим фактом, состоящим в том, что соответствующие земельные участки, находящиеся в государственной собственности, могут на продолжительное время «резервироваться», то есть выводиться из оборота, не принося в бюджеты соответствующих доходов. Это происходит по причине того, что продолжительность срока между принятием решения о согласовании места размещения объекта и другого решения о предоставлении «обещанного» конкретному лицу земельного участка может составлять 3 года с возможностью продления этого срока. Очевидно, что такие процедуры способствуют монополизму - формированию неформальных партнерств между администрациями и приближенными к ним структурами с подавлением конкуренции, вытеснением иных претендентов на участие в строительном бизнесе со всеми вытекающими отсюда последствиями, включая коррупцию, неоправданное повышение цен на строительную продукцию;
2) они могут выполняться при отсутствии документов градостроительного проектирования (генеральных планов, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории), которые часто являются «невыгодными»: требуют «напряжения» в части подготовки и публичного предъявления продуманной политики развития территорий, затрат средств на оплату услуг профессионалов-градостроителей и не сулят немедленной отдачи.
Понятно, что при «выгодности» индивидуальных процедур, практикуемых по каждому отдельному случаю, и «невыгодности» системных действий по подготовке документов градостроительного проектирования, которые при этом еще и не являются обязательными, такие действия просто отодвигаются «на потом», а потом о них и вовсе забывают.
Фактически, процедура предварительного согласования мест размещения объектов строительства стала «троянским конем», разрушающим систему градостроительного проектирования. ФЗ-190 и ФЗ-191 останавливают это разрушение. В частности, это делается путем нормы, содержащейся в статье 17 ФЗ-191, согласно которой в ФЗ-137 вводится следующая норма: «С 1 января 2010 года при отсутствии правил землепользования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, с предварительным согласованием мест размещения объектов не осуществляется».
В течение полутора десятилетий динамика изменений системы органов архитектуры и градостроительства была сходной в разных субъектах федерации и разных муниципальных образованиях. К сожалению, комплексная сфера, какой является градостроительство, оказалась в течение полутора десятилетий рассредоточенной по самым разным ведомствам.
Термины “строительство” и “градостроительство” имеют не только единый корень, но и существо, но тем не менее это разные понятия. Поэтому самой существенной ошибкой недавнего времени было “вливание” органов, профессионально занимавшихся градостроительством на уровне субъекта федерации и муниципальных уровнях, в структуры строительных комитетов и департаментов, имевших иные цели деятельности (иногда органы архитектуры или просто архитекторы работают в структурах ЖКХ, служб заказчика, земельных и имущественных ведомств). И здесь многое стало зависеть от фигуры руководителя строительного или иного ведомства, от его подготовленности и умения понять сложные и многообразные вопросы градоформирования. [26, с.214]
Самой главной бедой такого объединения стало “вымывание” кадров градостроителей-профессионалов. В настоящее время укомплектованность муниципальных органов архитектуры в Приморском крае руководителями, имеющими высшее архитектурное образование, составляет всего 30 %. Упал престиж профессии и должности “главный архитектор города”. Несмотря на наличие в г.Владивостоке кафедры архитектуры в Дальневосточном государственном техническом университете, выпускающей в год 30 архитекторов с высшим образованием, за десять лет ни один из выпускников не стал работать в органах архитектуры.