У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органического развития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы - наиболее характерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно у этого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления: здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только на конкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктов развития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся с действительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесь имелась также в виду и классовая, “старорежимная” сущность всего метода исторической школы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считал характерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, что впоследствии “грубое” родословное дерево ее... окутали мистическим туманом время и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивная философия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученые плоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовой немецкой учености”.
Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иного правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишь у считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи (1779 - 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньи выдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование - длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получают дальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении “О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работа появилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимости единого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя “историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественном праве” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной свое брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего германского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельных германских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, что выступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться с обстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказаться справедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должно стремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косных привычек”.
Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо, будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиями юристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежит предрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можно создать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенности и иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучение развития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно иным результатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство - все это “только отдельные ...лы и формы деятельности народа”, только связанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет в народном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи”, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности”. Лишь “с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тиши действующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, и римская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели.
Произведенный Савиньи анализ состояния германского права и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время не имеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов”. И он призывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не мог дождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего были разбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь в постановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала до корней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке о праве”, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, что в позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньи уже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развития права.
Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причины его огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав, выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в праве продукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духе Шеллинга - как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, а не как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что и революционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, но подготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментом этого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнее объективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охране существующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения. Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств и недостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционного феодального класса.
Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф.Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем “Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: “право - равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, прежде всего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно не развивается, однако, из житейской практики - как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, - оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: “народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода “естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, “право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое - его основная задача”. Первоначальная форма права - обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами - необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития - цель политической организации.