Практическая значимость правильного решения вопроса об отграничении продолжаемого хищения от повторного обусловлена тем, что именно в рассматриваемых формах хищение чаще всего совершается в виде неоднократных актов изъятия вверенного имущества, и правоохранительными органами порой допускаются ошибки при разграничении продолжаемых хищений от неоднократных.
Продолжаемое преступление было определено как «складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление».
Анализ определения продолжаемого хищения позволяет выделить следующие основные признаки:
1) множество (неоднократность) преступных действий;
2) их юридическое тождество;
3) общую цель, объединяющую эти действия в единое целое;
4) единый умысел, которым охватываются преступные действия виновного[115].
Из определения продолжаемого хищения однозначно вытекает, что оно состоит из неоднократных преступных действий. Поэтому в настоящей главе мы не будем останавливаться на критике позиции тех авторов, которые считают, что «повторность преступления может образовать только преступление»; «продолжаемое преступление - совокупность административных, дисциплинарных или иного характера правонарушений, не являющихся преступлениями»[116].
Характеристика таких признаков объективной стороны продолжаемого хищения, как неоднократность и тождественность актов изъятия имущества, в юридической науке не вызывает особых разногласий. Неоднократность как количественный признак продолжаемого хищения с точки зрения уголовного права означает совершение двух или более актов изъятия. Тождественными деяния в теории уголовного права называются такие, которые подпадают под одну и ту же статью уголовного закона, а иногда под одну и ту же часть той или иной статьи[117].
Следовательно, в продолжаемых хищениях речь должна идти о тождественных в юридическом смысле действиях по изъятию имущества. Это же в свою очередь означает, что каждый из актов изъятия имущества в едином продолжаемом хищении должен характеризоваться одним и тем же способом[118]. Поэтому совершение хищения, хотя и с единым умыслом и общей целью, но не тождественными действиями (способом), исключает его продолжаемый характер.
Таковы объективные признаки продолжаемого хищения. Субъективная сторона продолжаемого хищения, как уже говорилось, характеризуется общей целью и единым умыслом. Общая цель предполагает знание субъектом конечного результата и стремление достичь его посредством совершения нескольких преступлений. В целеобразовании продолжаемого хищения можно выделить цели отдельных (каждого) эпизодов изъятия, и цель общую, которая выступает в качестве концентрированного выражения породившего ее интереса и модели потребного будущего[119]. Следовательно, совершая отдельные акты изъятия имущества, субъект претворяет в жизнь свой единый замысел в достижении заранее поставленной цели.
Продолжаемое хищение слагается из отдельных действий по воле виновного, в соответствии с осуществлением намеченного им единого плана для достижения единого результата. Таким образом, предметное содержание единого умысла включает осознание лица, что оно: 1) совершает несколько последовательных действий с целью достижения определенного последствия; 2) своими действиями посягает на один объект, причиняет ему определенный ущерб и достигает определенного общественно опасного результата; 3) желает добиться результата путем последовательного совершения однородных (тождественных) действий, т.е. лицо сознает, что совершение каждого из деяний является средством достижения единого конечного результата, и желает таким путем его достигнуть[120].
А поскольку особенностью состава хищения является указание законодателем в числе квалифицирующих признаков размера материального ущерба, постольку в предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должен входить и размер похищенного. Однако относительно содержания умысла при продолжаемом хищении в юридической литературе существуют разногласия. Одни авторы полагают, что содержанием умысла виновного при продолжаемом хищении должна охватываться лишь общая установка «на хищение вообще, пока оно не будет пресечено»[121].
Другие не без основания возражают: «О продолжаемом хищении можно говорить лишь тогда, когда общий умысел виновного был направлен на завладение более или менее определенным по стоимости и натуральным размерам имуществом... Если умысел был направлен на хищение неопределенного количества имущества, которое он (виновный. – О.Б.) намерен продолжать до тех пор, пока это возможно, понятие продолжаемого хищения... не может быть использовано»[122].
Несколько компромиссный вариант при решении этого вопроса предлагает В.И. Плохова. По мнению автора, «в зависимости от степени определенности предметного содержания умысла виновного в практике встречаются следующие виды продолжаемого хищения, совершаемого должностными и материально-ответственными лицами:
1) в предметное содержание умысла наряду с другими объективными признаками преступления входит сознание размера похищенного имущества;
2) в содержание умысла входит сознание размера похищенного имущества в пределах вида (определенный умысел в отношении вида хищения: значительного, крупного).
Точную сумму похищенного субъект не знает, но он предвидит, что размер ее будет в пределах, например, значимого»[123].
Действительно, в силу объединения всех эпизодов хищения имущества общей целью и единым умыслом совершение первого акта изъятия даже в мелком размере не может рассматриваться в качестве оконченного преступления из-за незавершенности задуманного субъектом - полностью не выполнена объективная сторона преступления. Исходя из внутренней взаимосвязи отдельных актов изъятия имущества, весь ущерб, причиненный ими, следует рассматривать как единое преступное последствие. Между всеми эпизодами хищения и наступившими последствиями существует причинная связь. Отражение в сознании виновного совокупности перечисленных признаков продолжаемого хищения дает право квалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление.
Следует согласиться с точкой зрения тех авторов, которые полагают, что предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должно характеризоваться своей конкретностью. Только тогда хищение можно признать продолжаемым, когда субъект построил в своем сознании модель желаемого последствия (похищения автомашины, видеоаппаратуры, 500 тыс. рублей для строительства дома и т.п.), а затем во исполнение этой цели совершает неоднократные действия (по частям выносит автодетали, присваивает денежные суммы и т.д.) в течение более или менее продолжительного времени.
Уголовно-правовая теория и следственно-судебная практика единодушны в том, что однородные акты поведения, образующие объективную сторону продолжаемого хищения, должны совершаться через непродолжительные промежутки времени. Однако не называется продолжительность этих промежутков. На наш взгляд, права И.Е.Германова, полагающая, что «эти разрывы не должны выходить за пределы давностных сроков привлечения к уголовной ответственности»[124].
Признание продолжаемым хищение, которое совершается до тех пор, пока это возможно, т.е. с неконкретизированным (неопределенным) умыслом, не позволяет отграничить продолжаемое хищение от повторного (неоднократного), особенно совершаемого систематически, а тем более в виде промысла. Анализ этих разновидностей неоднократности (систематичности и промысла) и сравнение их с признаками продолжаемого преступления позволяет утверждать, что для продолжаемого хищения характерен именно конкретизированный умысел и определенная цель (как и для любого другого продолжаемого преступления). По такому пути идет и судебная практика, которая признает хищение имущества, совершавшееся из одного источника и одним и тем же способом, не может квалифицироваться как продолжаемое преступление при отсутствии данных о едином умысле на присвоение конкретной суммы. Такие действия должны рассматриваться как неоднократные.
Таким образом, мы подошли к проблеме отграничения продолжаемого хищения от повторного, их соотношения.
По мнению А.М. Яковлева, решение вопроса об отграничении продолжаемых преступлений от повторных зависит от того, предусмотрена ли в статье уголовного закона повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства или нет. С точки зрения автора, если в статье УК повторность предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, то неоднократные преступные акты должны квалифицироваться по правилам повторности преступлений. Если же закон не предусматривает повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства, то последовательное совершение однородных преступных актов должно признаваться единым продолжаемым преступлением[126].
Г.А. Кригер по этому вопросу писал следующее: «Нет никаких оснований противопоставлять эти понятия, ибо продолжаемое преступление, если оно слагается из отдельных деяний, содержащих все признаки того же состава преступления, может и должно рассматриваться одновременно и как систематическое, неоднократное, повторное, а иногда совершенное в виде промысла преступление»[131].
Подобное решение вопроса нельзя признать удовлетворительным, т.к. «продолжаемое» и «повторное» преступления взаимоисключающие явления. Первое – это разновидность единого (одного) преступления; второе – разновидность множественности преступлений.
Таким образом, продолжаемое хищение - не просто законодательная конструкция, искусственное объединение отдельных действий по изъятию имущества. Это реально существующее социальное явление, не зависящее от наличия или отсутствия повторности как квалифицирующего признака.