Следует согласиться с болгарским ученым И. Неновым, который считает, что для продолжаемого преступления характерно одинаковое проявление субъективных элементов, которые являются отражением в психике лица объективных особенностей продолжаемого преступления, что приводит к одинаковым мотивам совершения каждого из преступных актов. Это и создает картину единого возобновляющегося преступного намерения, а не проявления нового, самостоятельного намерения при совершении каждого из преступных актов[128].
Следовательно, нельзя подразделять преступления на разовые и продолжаемые в зависимости от конструкции (наличия или отсутствия квалифицирующих признаков) состава преступления в законе.
Итак, продолжаемое преступление является формой осуществления преступного замысла, особой формой реализации единого преступления, а не особой конструкцией состава преступления.
Думается, обоснованно указывалось по этому поводу в определении Верховного Суда ПНР от 3 февраля 1959 г. о том, что продолжаемое преступление - это материально-правовой институт, подлежащий обязательному применению при наличии соответствующих условий, независимо от того, пойдет ли это на пользу или во вред обвиняемому[129].
В юридической литературе справедливо указывается на известную трудность в разграничении повторного и продолжаемого хищения, возникающую главным образом при анализе содержания умысла виновного. Анализ признаков продолжаемого и повторного хищения позволяет сделать некоторые общие выводы о том, что:
1) одно и то же деяние не может рассматриваться одновременно и как продолжаемое, и как повторное;
2) для правильного разграничения этих преступлений необходимо исследовать совокупность объективных и субъективных признаков, особенно содержание умысла; а отсюда следует, что,
3) имея ряд общих внешних (объективных) признаков, продолжаемое хищение отличается от повторного, главным образом, именно по субъективной стороне – наличие умысла на хищение определенного (конкретного) имущества.
Следовательно, для правильного разграничения продолжаемых и повторных хищений необходимо установить наличие или отсутствие именно этого отличительного признака.
Таким образом, независимо от размера похищенного при каждом акте изъятия имущества, а также от общей суммы похищенного, для признания неоднократных или систематических актов хищения продолжаемым преступлением необходимо установление единого умысла на изъятие определенного имущества или ценностей на определенную сумму. Только при таком решении вопроса можно правильно отграничить продолжаемое хищение от повторного[130].
3.3 Присвоение (растрата), совершенное группой лиц по предварительному сговору группой лиц
В соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РК, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство, и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точка зрения.
Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.31 УК позволяет сделать вывод о том, что в ч.1 ст.31 УК законодатель акцентирует внимание на двух моментах. Во-первых, он дает понятие группы лиц (совместное участие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых, указывает на признак, который разграничивает формы соучастия (соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителями преступления (в ч.1 – это соисполнительство без предварительного сговора). В ч.2 ст.31 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц (оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительного сговора, в ч.3 ст.31 УК – дается понятие организованной группы лиц.
В связи с тем, что для наличия состава присвоения или растраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимо остановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами, одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которому вверено имущество), а другое – нет. На наш взгляд, совершенно прав Иванов Н., который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 28 УК следующим образом: «Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников».
Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом (материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного статьей 176 УК РК. Конечно же, в соответствии с ч.4 ст.28 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего, уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество.
Однако, как отмечает С.М. Кочои, «квалификация действий лица через статью 28 УК РК, а, значит, и назначение ему, как правило, менее строго наказания, чем специальному субъекту (исполнителю), вряд ли могут быть оправданы с точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью». С другой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашем примере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч.1 ст.176 УК, хотя совершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляет повышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния одним лицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.
Для решения данной проблемы можно было бы внести дополнения в квалифицирующие признаки тех составов преступлений, которые предусматривают наличие специального субъекта (исполнителя), и изложить, например, п. «а» ч.2 ст.176 УК РК в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.176 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.176 УК).
Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современная криминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственные лица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяет или усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершении преступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужими руками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова.
В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовной ответственности возникает ряд серьезных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственное лицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозе вверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе (командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества, отдает ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действия к хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территории имущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникает проблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствии с ч.4 ст.28 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст.176 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.28 УК исполнителем признается:
1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления);
2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями);
3. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности:
- в силу возраста;
- в силу невменяемости;
- в силу других обстоятельств, предусмотренных УК.
Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество какому преступлению совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.28 УК. Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.28 УК, с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.28 УК специальный субъект (в нашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованным исполнителем. Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.28 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения). На наш взгляд, для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.28 УК, можно согласиться с мнением А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст.28 УК РК, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют»[141].