Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. практически воспроизвели с некоторыми изменениями (упрощением) нормы Уложения о наказаниях 1885 г., предусматривавшие ответственность за присвоение. Были перенесены в УК РСФСР и понятия «присвоение» и «растрата». Должностное присвоение рассматривалось как разновидность присвоения вообще. В содержание рассматриваемых понятий уголовными кодексами вкладывался такой же смысл, что и Уложением. Это очень хорошо видно при анализе комментария к рассматриваемым статьям УК РСФСР.
Однако в ходе применения, как норм Уложения, так и норм УК РСФСР, в уголовно-правовой теории и в следственно-судебной практике не было определенной четкости в понимании названных терминов, не хватало системности и логической завершенности в их определении. Так, в ст.168 УК РСФСР 1926 г. (ст.185 УК 1922 г.) присвоение определялось как «удержание с корыстной целью чужого имущества, вверенного для определенной цели, или растрата этого имущества»[21].
Как видим, по УК РСФСР, присвоение выражается в двух формах: удержания и растраты. Оно не относится к хищениям, отличается от них, хотя также посягает на собственность. По сути, повторяются нормы Уложения 1885 г.
Не идет дальше и теория советского уголовного права. Так, М.И. Гернет комментировал норму УК о присвоении следующим образом: «...в отличие от похищения присвоение не предполагает изъятия имущества из владения другого лица, т.к. имущество, находясь в обладании присвоившего его лица на том или ином законном основании, только самовольно удерживается им»[22].
А ведь еще И.Я. Фойницкий писал по этому поводу: «Вместе с присвоением похищение имущества образует группу так называемых корыстных посягательств против движимости... Присвоение отличается от хищения тем, что виновный на законных основаниях владеет имуществом и лишь противозаконно обращает его в свою собственность... Не могут быть относимы к похищению такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение...)»[23].
В ст.116 УК РСФСР 1926 г. (ст.113 УК 1922 г.) говорилось о должностном присвоении, которое определялось как «присвоение или растрата должностным лицом имущества, находящегося в его ведении...»[24]. В данном случае растрата выделяется законодателем в самостоятельную форму должностного посягательства на собственность, наряду с присвоением. Видимо, чувствуя некоторую нелогичность такого построения нормы, автор комментария к анализируемой статьи УК разъясняет, что должностное присвоение выражается в распоряжении виновным находящимся в его обладании имуществом как своим собственным, а именно: виновный издерживает его (растрата) или удерживает его (присвоение в тесном смысле). И в данном случае, по мнению автора, «растрата есть один из способов действия при присвоении, и в связи с этим указание в законе на растрату является излишним»[25].
Оконченным присвоение считалось с «момента издержания или обращения имущества в свою собственность, что могло быть установлено, например, отсутствием имущества на месте при производстве ревизии ..., ненахождением его в том количестве, в каком оно должно было находиться в наличии и т.п.»[26].
К середине двадцатых годов растраты стали самым распространенным посягательством на собственность, о чем свидетельствовало, в частности, заявление Н. Крыленко, сделанное им на страницах газеты «Известия»: «Оставлен расстрел за присвоение и растрату, совершаемые должностными лицами, а равно за присвоение ими особо важных государственных ценностей. Такая суровая санкция объясняется необходимостью борьбы с эпидемией растрат, имеющей место за последнее время»[31].
Анализ уголовного законодательства и судебной практики по делам данной категории, изучение точек зрения и мнений, высказанных в теории уголовного права того времени, дает основание сделать следующий вывод. Ни у законодателя, ни у научных и практических работников еще не сложилось четкого представления о сущности присвоения, в частности, о том, является ли оно самостоятельным преступлением (хотя и посягающим на собственность, но не относящимся к хищению, а лишь поставленное в один ряд с ним), или это одна из форм хищения.
Отсутствие четкого понимания этого вопроса приводило к противоречивости в суждениях правоведов. Одни считали присвоение отличным от хищения преступлением, (придерживаясь взглядов дореволюционных теоретиков русского уголовного права). Другие же относили присвоение к одной из форм хищения.
Теоретические пробелы приводили к нарушениям законности в деятельности правоохранительных органов.
Влияние уголовно-правовой теории на следственно-судебную практику подтверждает следующий пример. Так, по мнению А.А. Пионтковского, вещь при присвоении находится во владении субъекта преступления, и этим обстоятельством присвоение отличается от похищения[28].
Вслед за ним и член Верховного Суда СССР М. Челышев рекомендует квалифицировать действия виновного по ст.113 УК РСФСР (должностное присвоение и растрата. - О.Б.), если нет признаков хищения[29].
Даже в постановлении ЦК ВКП(б) «О борьбе с хищениями и растратами в кооперативных организациях» - и в самом названии, и в тексте постановления хищения перечисляются наряду с растратами[30].
В связи с распространением растрат к середине 20-х годов во всех звеньях народного хозяйства, и особенно в кооперации, это понятие стало одним из самых «популярных» в юридической и общественно-политической литературе.
А.А. Иогансен писал: «Действия виновного при должностной растрате, как и при частной, выражаются в том, что он распоряжается вверенным ему имуществом как своим собственным, причем или обращает его в состав своего имущества и не возвращает его собственнику (присвоение), или расходует на свои нужды (растрата)... Растрата считается совершенной с момента издержания имущества или обращения его служащим в свою пользу[31].
Некоторые криминалисты, видя, что юридические понятия искажаются в угоду политической целесообразности, пытались, хотя и слишком редко, противостоять этому. Так, А.А. Пионтковский отмечал, что «хотя термин «растрата» пользуется широким распространением для обозначения преступлений, предусмотренных ст.ст.113 и 185 УК, однако он не отличается достаточной точностью. Растраты являются одним из способов присвоения. Может быть, налицо состав интересующих нас преступлений и без растраты чужого имущества. Правильнее говорить о присвоении, а не о растрате»[32].
Тем не менее, анализ юридической литературы тех лет позволяет сделать следующий вывод: преобладающим среди юристов было мнение о том, что присвоение является самостоятельным видом посягательства на собственность. Оно рассматривалось наравне с хищением, а не в качестве его формы.
Однако уже в те годы некоторые практические работники определяли растрату как расхищение государственного имущества. Но делали они это, скорее, следуя «духу времени», здравому смыслу и профессиональной интуиции[28].
Началом третьего этапа в развитии уголовного законодательства по вопросам охраны собственности и борьбы с хищениями по праву можно назвать постановление ЦИК и СНК СССР «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укрепления общественной (социалистической) собственности» от 7.08.32 г. Это был первый общесоюзный закон, предусматривающий ответственность за посягательства на социалистическую собственность. Он состоял из введения и трех частей (по три пункта в каждой). Названный закон «дал совершенно новую по сравнению с действовавшим законодательством конструкцию понятия хищения, охватывая этим понятием все способы и формы противозаконного завладения социалистическим имуществом»[34]. Он предусматривал уголовную ответственность за наиболее тяжкие посягательства на собственность и действовал в качестве самостоятельного уголовного закона общесоюзного значения наряду с уголовными кодексами.
В частях 1 и 2 закон предусматривал ответственность за хищение государственного имущества и приравниваемых к нему по своему значению грузов на железнодорожном и водном транспорте и имущества колхозов и кооперативов.
Как отмечалось в юридической литературе того времени, «преступление, предусмотренное частями 1 и 2 этого закона, заключалось в хищении социалистического имущества, совершаемом в любом виде - в виде кражи, должностного присвоения, растраты и проч.»[31].
Так, в брошюре «Советское уголовное право» (под редакцией А.Я. Вышинского) дается такой комментарий к Закону от 7.08.32 г.: «Закон 7 августа предусматривает посягательства на общественную собственность не только путем хищения, но и путем мошенничества, растрат, путем повреждения и истребления имущества и т.п. Закон должен применяться ... к случаям крупных хищений и растрат, или хищений и растрат, совершаемых систематически, организованными группами...»[36].
Далее, давая характеристику имущественных преступлений, автор к похищениям имущества относит кражу, грабеж и разбой. А вымогательство, мошенничество, ростовщичество, присвоение, скупку краденого и покупку заведомо похищенного огнестрельного оружия, - к имущественным преступлениям, направленным, как и хищения, на приобретение чужого имущества[37].
В приведенной работе хищение и растрата не только рассматриваются в качестве самостоятельных преступлений, но даже противопоставляются друг другу.
В ст.ст.1 и 3 названного Указа предусматривались три конкретные формы хищения: кража, присвоение и растрата, а также говорилось об ином хищении государственного, колхозного, кооперативного или общественного имущества. Такая конструкция понятия хищения значительно облегчала борьбу с расхитителями народного добра[38].