Б.А.Куринов полагал, что при присвоении и растрате «имущество может быть и не вверено виновному, а может находиться у него по каким-либо другим законным основаниям, например, государственное имущество было найдено лицом и присвоено им»[39].
Судебная практика также полностью руководствовалась положениями Указа. В своем руководящем постановлении от 6 мая 1952 года Пленум Верховного Суда СССР указывал: «...всякое присвоение (выделено нами. - О.Б.) государственного или общественного имущества, независимо от форм и способов его совершения, должно рассматриваться как хищение»[40].
Рассматриваемый период заканчивается принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 25 декабря 1958 г. и уголовных кодексов союзных республик в 1959-1962 гг, в том числе и Уголовного кодекса КазССР 1959 года.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать некоторые выводы относительно исследуемой проблемы.
Советское уголовное законодательство вплоть до 1947 г. не признавало присвоение и растрату формами хищения социалистического имущества. Законодательные акты до названного Указа позволяли вследствие их неопределенности, нечеткости и неоднозначности решать данный вопрос как в пользу признания присвоения и растраты формами хищения, так и против этого.
Многие представители уголовно-правовой науки не поддержали концепцию о таком соотношении понятий «присвоение», «растрата» и «хищение», изложенную в Указе 1947 г. Так, М.И. Исаев писал: «Само понятие присвоения и растраты осталось тем же, что и по действовавшему до Указа от 4 июня уголовному праву»[41].
Право отнесения того или иного деяния, причинявшего имущественный ущерб государству или общественной организации, к хищению оставалось за органами следствия и суда. Тем самым этот Указ превращался в «каучуковую» норму уголовного законодательства. С одной стороны, такая непоследовательность, нестабильность и противоречивость уголовного законодательства, правоприменительной деятельности наложили отпечаток и на уголовно-правовую науку того времени. А с другой стороны, результаты практики и нормотворчества явились следствием отсутствия четкого, научно обоснованного определения общего понятия хищения и его признаков.
Решению этого вопроса и были посвящены научные работы, теоретические исследования и практические обобщения последних десятилетий, начиная с 50-х годов[42].
2. Анализ содержания понятий «присвоение и «растрата»
2.1 Общие признаки, характерные для присвоения и растраты.
Действующее уголовное законодательство признает присвоение и растрату формами хищения чужого имущества. Подавляющее большинство ученых-правоведов справедливо полагает, что в ст.176 УК РК предусмотрена ответственность за хищение, совершение которого возможно в двух формах: присвоения и растраты.
Однако до принятия нового УК РК 1996 года в юридической литературе можно было встретить различные точки зрения по количеству форм хищения, предусмотренных в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР 1960 г. Так, Г.А. Матусовский считал, что в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР говорилось лишь об одной форме хищения, а понятия «присвоение», «растрата» и «хищение путем злоупотребления служебным положением», следует, по его мнению, рассматривать в качестве элементов внутри этой формы[43].
Некоторые авторы предлагали выделять в рассматриваемой статье две самостоятельные формы хищения. Но и здесь не было единства мнений в том, какие две формы следует считать самостоятельными. Например, В. Фельдблюм придерживался позиции, что ст.92 (147-1) объединяет такие две формы хищения как присвоение и растрата, а понятие «злоупотребление служебным положением» является лишь характеристикой субъекта названного преступления[44].
В.В. Устименко же считал, что «диспозиция ст.84 УК УССР (ст.147-1 УК РСФСР) по существу объединяет два самостоятельных преступления. Это хищение ... путем присвоения или растраты ... и хищение ... путем злоупотребления служебным положением»[45].
Научные выводы относительно содержания того или иного уголовно-правового понятия должны, по-нашему мнению, основываться на анализе различных обстоятельств, в том числе, и на толковании диспозиции исследуемой статьи уголовного закона. Проанализируем диспозицию части 1 статьи 176 УК РК, которая гласит: «Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному». Очевидно, что общим, что объединяет присвоение и растрату является то, что похищается имущество, которое вверено виновному. Считается, что именно этим признаком присвоение и растрата отличаются от всех остальных форм хищения. Хотя при мошенничестве путем злоупотребления доверием имущество также доверительно передается (вверяется) виновному для осуществления каких-либо действий (хранения, пользования и др.).
Прежде чем приступить к анализу данной нормы, хотелось бы обратить внимание на некоторую тавтологию при описании рассматриваемых форм хищения (да и не только рассматриваемых; это касается также кражи, мошенничества, грабежа и т.д.).
Понятия «присвоение» и «растрата» раскрываются через родовое понятие «хищение», под которым понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечание 1 к ст.158 УК РК). Поскольку такой признак как «чужое имущество» в качестве предмета преступления уже заложен в общее понятие хищения, постольку нет никакой необходимости напоминать о нем при описании конкретных форм хищения. Следовательно, кражу можно определить просто как тайное хищение, присвоение и растрату – как хищение путем злоупотребления доверием, мошенничество – как хищение или приобретение правоустанавливающих документов на чужое имущество путем обмана, грабеж – как открытое хищение, а разбой – как применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угроза применения такого насилия с целью хищения. Возвращаясь к понятию «вверенное» имущество, следует отметить, что ни в научной литературе, ни в судебной практике нет единого мнения по вопросу: какое имущество считается вверенным виновному? По мнению одних авторов, имущество следует считать вверенным лицу, если оно находилось под материальной ответственностью виновного[46]. Другие полагают, что понятие «вверенное имущество» предполагает осуществление правомочий при фактическом господстве над вещью[47]. Имущество вверено, считают третьи, когда «оно вручено с одновременным наделением определенными правомочиями и возложением обязанностей в отношении вверенного имущества; это должно быть надлежащим образом юридически оформлено путем приказа, заключения договора и т.д.»[48].
Судебная практика предлагает считать имущество вверенным при обстоятельствах, когда:
1. Такое имущество находится в правомерном владении субъекта преступления; 2. Владение связано с осуществлением виновным в отношении имущества правомочий по управлению, распоряжению, доставке или хранению; 3. Правомочия в отношении похищаемого имущества возникают у лица в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения со стороны собственника или владельца имущества.
Таким образом, понятие «вверенное имущество» раскрывается исходя не из особенностей или специфических признаков какого-либо имущества, хищение которого должно квалифицироваться по ст.176 УК, а, по существу, характеризует положение субъекта данного посягательства по отношению к этому имуществу. «Чтобы признать имущество вверенным, - справедливо замечает Б.В. Волженкин, - мало установить, что он является его фактическим обладателем, «держателем». Необходимо, чтобы субъект на определенном правовом основании владел этим имуществом, осуществлял в отношении его соответствующие правомочия».
Итак, понятие «хищение вверенного имущества» означает следующее: во-первых, похищается имущество, в отношении которого лицо наделено определенными правомочиями; во-вторых, именно это лицо совершает хищение такого имущества; в-третьих, виновное лицо использует свои правомочия в отношении имущества для его присвоения или растраты, т.е. злоупотребляет оказанным ему доверием со стороны собственника (владельца) имущества.
Следовательно, вторым общим признаком, непосредственно вытекающим из первого, характеризующим присвоение и растрату, является субъект посягательства.
В юридической литературе имеются точки зрения, согласно которым «субъектами присвоения и растраты могут быть должностные, материально-ответственные и иные лица, временно выполняющие определенную работу. Под материально-ответственным лицом понимается лицо, которое в государственной или общественной организации занимает определенную должность или осуществляет определенные полномочия по финансовому, административному или хозяйственному управлению (кассир, завскладом, завхоз, завмаг и др.), в связи с чем ему доверяются материальные или денежные средства»[51]. При этом круг «иных лиц», являющихся субъектами присвоения и растраты, не определяется.
«Субъектом присвоения и растраты, - считает П.С. Матышевский, - может быть лицо, наделенное определенными правомочиями (управления, пользования, распоряжения, владения) в отношении похищаемого им имущества»[52].
Несколько уже определяет это понятие Ш.И. Чинхоев. По его мнению, «при присвоении и растрате виновное лицо непосредственно само владеет вверенным имуществом, и его правомочия в отношении вверенного имущества ограничиваются лишь правом владения, но не распоряжения»[53].