1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например, продукты питания, паРКюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»); 2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.).
Очевидно, что присвоение, определенное законодателем в качестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться от содержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно, присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имущество полностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу, при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должна иметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоение оконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенное имущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу, начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду. При краже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены от присвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленные преступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактического завладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений. Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновное лицо воспользовалось похищенным имуществом.
Но такое понимание присвоения как формы хищения противоречит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторых авторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятия единого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех его форм»[23].
Может быть, мы имеем дело с очередным исключением из общего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбой также является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным с момента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом. И судебная практика четко придерживается этого положения. Однако в ходе применения ст.176 УК РК (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определении момента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: уже при фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерного владения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего его использования, присвоение считается оконченным.
При таком понимании рассматриваемых форм хищения искажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участь постигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемого статического имущества.
Ошибка в определении формы хищения (присвоение или растрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимается субъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическими работниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство – отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, – на наш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблеме представителей уголовно-правовой науки. Ситуация изменилась бы кардинальным образом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы в части первой, а за растрату – в ч.2 ст.176 УК с чуть более строгой санкцией. Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работников отграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы более внимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки о совершенствовании уголовного законодательства.
По нашему мнению, существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях.
Представляется, что в создавшейся ситуации возможны два выхода:
1) возврат к положениям дореволюционного законодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельного преступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовного законодательства. 2) отказ от законодательного признания присвоения и растраты в качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержание объективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга, находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующего значения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступления присвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование.
3. Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты
3.1 Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения
Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты, на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы и трудности при квалификации являются признаки, предусмотренные п.п. «а»-«в» ч.2 ст.176 УК РК.
Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнего пункта. Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.176 УК). В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[25], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением – самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[26].
Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.176 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[27]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[28].
По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.176 УК РК только в действиях должностных лиц и иных служащих.
На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения.
Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].
Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.176 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.
На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РК вверенным по ч.1 ст.176 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РК практически невозможно.
Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.176 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения).
Существующая коллизия – еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).