Что составляет предмет и объект договоров о предоставлении прав на использование произведений? Вопрос о терминах является дискуссионным как в цивилистике в целом, так и в авторском праве[10]. Переводя проблему в прагматическую плоскость, целесообразно поставить два вопроса: Что именно передается (объект)и какие действия необходимо совершить по договору (предмет)? В таком случае объектом следует признать сами имущественные правомочия (исключительное право или отдельные полномочия по использованию произведения), а предметом (т.е. совокупностью действий, требуемых к совершению) признать действия, обеспечивающие их передачу, а также предоставление вознаграждения.
В любом случае речь должна идти о предоставлении полномочий, а не самого произведения[11], которое как таковое обычно не способно к передаче. Передача, например, рукописи не равна передаче воплощенного в ней произведения; такая передача без передачи прав на использование произведения требуемого эффекта не производит. Материальные носители, обеспечивающие существование произведения, не образуют ни произведения в целом, ни его элемента (части), а отчуждение их не приводит к переходу или предоставлению прав на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1227 ГК РФ).
В случае покупки соответствующих материальных объектов, воплощающих соответствующее авторское произведение, с точки зрения четвертой части ГК РФ следует говорить о двух договорах: о купле-продаже материального носителя и соответствующем договоре, наделяющем приобретателя или исключительным правом на произведение или отдельными правами по использованию.
Упомянутая концепция весьма приближена к концепции перехода титула собственности на вещи, а отчасти и совпадает с нею; в таком действии сказывается, видимо, преимущественно общецивилистическая направленность усилий проектантов[12]. Но в данном случае оно не всегда оправдано. Если, например, покупается, картина, то в силу ст. 1291 ГК РФ исключительное право по-прежнему находится у автора (иное может быть предусмотрено договором); исключительное право, безусловно, переходит вместе с оригиналом к приобретателю только от лиц, не являющихся авторами (п. 2 ст. 1291 ГК РФ). Таким образом, приобретатель становится собственником оригинала, но его возможности весьма сдержанны: он может лишь демонстрировать картину, включать ее в каталоги и т.п. Естественно, он может ее, и продать, но все его попытки касаются только материального носителя. И все. Легко заметить, что с точки потребителя (покупателя) ситуация довольно странная, и плохо, что не нашлось внятных решений для создания комфортных правовых развязок в столь банальных случаях. Теоретически допустимо, что первому приобретателю достанется и исключительное право, но кто, же в простой житейской ситуации будет думать над такими юридическими аспектами и специально фиксировать переход исключительного права.
Вместе с тем понятно, что передача соответствующих прав чаще всего сопровождается и вручением определенного материального носителя произведения.
В любом случае надо передать определенные вещи, выражающие произведение или достаточную информацию о нем, поскольку новый пользователь должен определенным образом использовать произведение или передавать права на него другим лицам. Поэтому обычно передача прав по рассматриваемым договорам, в том числе по договору об отчуждении исключительных прав, не может не сопровождаться описанием конкретных действий, обеспечивающих такую передачу, хотя четвертая часть ГК РФ и умалчивает о них. Вообще говоря, должно быть передано все, что позволяет полноценно использовать произведение[13].
В рассматриваемых договорах помимо определения объект (конкретных правомочий) через описание предмета (требуемых действий) обычно определяются обязанности автора (иного правообладателя) по передаче соответствующих вещей или информации (например, экземпляра текста). Но, конечно же, могут быть случаи, когда ничего не требуется передать и в физическом смысле; так, если существо произведения известно (скажем, текст опубликовался ранее или по иным причинам доступен приобретателю) автор (иной правообладатель) просто предоставляет права через подписание соглашения.
Возможность передачи иных неимущественных прав, в том числе права на отзыв, фактически исключена, поскольку за пределами того, что связано с использованием произведения, ничто передаче не подлежит.
Например, если произведение уже было опубликовано, то ни правопреемнику, ни обладателю исключительного права (если он не автор) не может перейти право на отзыв: это нелогично. Полагаем, такой же вывод необходимо сделать и в отношении неопубликованного произведения, поскольку право на отзыв находится только у автора и обеспечивает защиту интересов именно автора. Конечно же, и обладатель исключительного права может добиваться расторжения договора или пытаться договориться ос аннулировании договора, обеспечивающего обнародование, но подобные возможности лежат в плоскости обычного гражданско-правового регулирования.
Если произведение переведено, то для издания его в переведенном виде требуется передать также исключительные права на перевод. Организация «Ф» обратилась в арбитражный суд с иском к ряду издательств о взыскании компенсации за нарушении авторских прав. При рассмотрении дела в кассационной инстанции было установлено, что ответчики осуществили тираж и распространение книги Л. Виилма «Душевный свет» в переводе на русский язык. Ответчики представили авторский договор с автором о воспроизведении и распространении произведения. Возражая против их действий, истец указал, что данный договор не предусматривает воспроизведения, и распространения произведения в русском переводе переводчиком Л. Между тем переводчик Л. является автором самостоятельного произведения — перевода указанной книги. Исключительные права на перевод Л. предоставила именно истцу. Исковые требования удовлетворены[14].
Различия указанных видов договоров требуют и раздельного их анализа.
Краткое определение договора об отчуждении исключительного права содержится в ст. 1234 и 1285 ГК РФ: по данному договору автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме.
Заложенная в четвертой части ГК РФ конструкция исключительных прав ориентирована на то, чтобы в результате передачи исключительного права считать правообладателя имеющим принципиально неограниченные возможности по использованию и распоряжению таким правом. Исключительное право обладает большим эффектом, как и ряд других прав абсолютного характера, например, право собственности. Сходно решается и вопрос об объеме правомочий, составляющих исключительное право: если отсутствуют законодательные ограничения, права обладателя исключительного права предполагаются максимально широкими и включают в себя право на использование соответствующим объектом, которое может быть прямо, и не предусмотрено в законе.
Такой договор заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, определенных п. 2 ст. 1232 ГК РФ, который включает в себя обязанность регистрации и самого объекта интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и потому не касается авторских произведений.
Ранее (в советский период) действовали типовые договоры, обладавшие императивным характером[15], т.е. они же служили и нормативным правовым актом для регулирования соответствующих отношений (ст. 506 ГК РСФСР 1964 г.).
С учетом положений ГК РФ договор об отчуждении исключительных прав может быть квалифицирован и как консенсуальный и как реальный — исходя из того, связывается ли его заключение с фактом передачи исключительного права или же исполнения данной обязанности произойдет позднее. Исключительное право нематериально и не способно передаваться в порядке tradio (ст. 223, 224 ГК РФ), поэтому вопрос о моменте передачи должноопределяться преимущественно соглашением сторон. Консенсуальным он должен признаваться в случае, если ничего не требуется совершить помимо предоставления исключительного права. Признаком реального договора явится условие о том, что договор вступает в силу с момента совершения определенного действия, например передачи материального носителя произведения.
По общему правилу данный договор является возмездным, поскольку п. 3 ст. 1234 ГК РФ гласит, что приобретатель обязан уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение; однако норма диспозитивная, допускающая иное решение вопроса о вознаграждении. При отсутствии в возмездном догов: ре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные в ст. 424 ГК РФ, не применяются.
Принципиальное различие договора об отчуждении исключительного права и договора лицензионного изложено в абз. второй п. 1 ст. 1233 ГК РФ: заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права, предполагается новый правообладатель получает лишь отдельные, строго определенные возможности, а обладатель исключительного права по-прежнему сохраняет его за собой.
Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считает лицензионным договором. Исключение составляет договор в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект, что легко объясняется необходимое аккумулирования достаточных полномочий у одного лица, например, при проведении театрально-зрелищного представления.