Тем не менее представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.
В связи с тем что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодателем прямо указано, что защитник вправе собирать доказательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.[17]
Наш вывод подтверждается тем, что теория доказательств в уголовном процессе основывается на таких критериях допустимости доказательства, как:
1. Собирать доказательства может только надлежащий субъект доказывания.
Во-первых, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо наделяют адвоката правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.
Собирание и представление, как известно, являются элементами доказывания. Не вызывает сомнения и то, что адвокат осуществляет проверку и оценку доказательств, собранных и стороной обвинения, и стороной защиты. В рамках выполнения функции защиты адвокат проверяет и оценивает имеющиеся у него сведения с тем, чтобы не навредить положению своего доверителя.
К тому же закон позволяет адвокату приносить жалобы, заявлять ходатайства, в том числе и об исключении из числа доказательств, полученных, по его мнению, с нарушением закона, т.е. критически оценивать сведения, полученные стороной обвинения. Все это подтверждает, что адвокат участвует в процессе доказывания, реализуя все предусмотренные доказательственным правом элементы доказывания.[18]
Полагаем, адвокат является субъектом доказывания, если:
- принял на себя защиту и допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника либо назначен в качестве защитника в порядке ч. 2 ст. 50 УПК РФ;
- отсутствуют основания, исключающие участие защитника в производстве по уголовному делу (ст. ст. 62, 72 УПК РФ).
2. Доказательство должно быть облечено в соответствующую процессуальную форму, т.е. содержаться в надлежащем источнике.
Источником доказательств, собираемых защитником, являются предусмотренные п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ "иные документы".
В соответствии с ч. 1 ст. 84 УПК РФ "иные документы" допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Другими словами, документы являются доказательствами, когда их содержание имеет значение для дела. К ним относятся объяснения лиц, справки, характеристики и другие документы, полученные защитником от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
Чтобы иметь доказательственное значение, документ должен отвечать определенным требованиям:
- сведения, изложенные в документе, должны иметь значение для дела;
- содержание официального документа, исходящего от лица (организации), должно соответствовать их компетенции и содержать необходимые реквизиты;
- документ, исходящий от гражданина, должен содержать сведения о нем и об источнике его осведомленности;
- должна быть соблюдена процедура процессуального приобщения данного документа к материалам дела (запрос, сопроводительное письмо, соблюден порядок истребования, изъятия документа).[19]
Если документы отвечают указанным требованиям, они являются доказательствами.
В силу специфики деятельности адвоката-защитника, его основной функции документы, представляемые им, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного, а также обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности или наказания, и др.
Практикой уже давно выработана процедура приобщения к материалам дела документов в качестве доказательств. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст. 15) предоставляло право адвокату запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы. Эти документы с соответствующим ходатайством направлялись адвокатом следователю. Так же это происходит и в настоящее время.
Если необходимые требования соблюдены, у следователя нет никаких оснований для отклонения такого ходатайства. Если же возникают сомнения в подлинности представляемых адвокатом документов, у следователя имеется возможность произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности их как доказательств (произвести допрос лица, выдавшего документ, назначить соответствующую экспертизу и проч.).[20]
3. Доказательство должно быть получено в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств.
Доказательства не могут быть получены в результате действий, не указанных в законе.
Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе производства следственных и иных процессуальных действий. Разумеется, адвокат не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий.
Однако он вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и, подчеркнем, уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.
Это подтверждается и п. 32 ст. 5 УПК РФ, определяющим "процессуальное действие" как следственное, судебное или иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо указываются вышеназванные процессуальные действия в качестве способов собирания доказательств.
Таким образом, доказательства, собираемые и представляемые защитником, отвечают требованию допустимости.
Следует согласиться с Т.С. Волчецкой, справедливо полагающей, что "расширение сферы деятельности защитника подозреваемого и обвиняемого по собиранию доказательств, законодательное расширение их прав при участии в следственных и иных процессуальных действиях ставит немало вопросов, касающихся эффективности применения ряда тактических приемов, наработанных криминалистикой".[21]
Представляется, что закон все же дал новый толчок к определению статуса адвоката-защитника как субъекта уголовно-процессуального доказывания.
Однако, на наш взгляд, наделение защитника правом собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями, позволяющими ему реализовать это право. Поэтому в настоящее время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.[22]
§2. Судебное следствие и деятельность защитника по доказыванию
Участвуя в уголовном судопроизводстве, оказывая юридическую помощь доверителю, адвокат всегда должен иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою дальнейшую работу по защите подсудимого.
Перейдем непосредственно к рассмотрению особенностей доказывания адвокатом невиновности обвиняемого на стадии судебного следствия.
Все доказательства, представленные адвокатом-защитником, исследуются в судебном заседании.
В соответствии со ст. 235 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:
1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;
2) основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК РФ, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.[23]
Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами.
При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
Последствием принятия решения об исключении доказательства является то, что данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.
Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.