Taкi клопотання нерiдко виконують роль логiчної пастки для суду i окремими досвiдченими адвокатами готуються навмисно. На вiйнi, як на вiйнi. Проте адвокат завжди повинен пам'ятати, що він «воює») не з судом i не проти суду. Нехтування цiєю iстиною може мати для адвоката i його клiента сумні наслiдки.
Вiдповiдно до ст. 87/1 КПК України на вимогу хоча б одного учасника забезпечується повне фiксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури. Тому слiд продумати таку можливiсть, щоб мати повну фонограму процесу.
Для звукозапису краще використовувати власний диктофон i в кожному випадку заявляти вiдповiднi клопотання щодо звукозапису для себе вiдповiдно до ст. 48 КПК України.
Із протоколом судового засiдання необхiдно знайомитись у вcix випадках, навiть тодi, коли адвокат згоден з вироком i не має намipy його оскаржувати. Проте вирок може бути оскаржений iншими учасниками процесу i адвокат повинен бути до цього готовий, щоб потiм виступити в апеляцiйнiй iнстанції або пiдготувати свої заперечення на апеляцiю.
Важливою для адвоката є критично розцiнена В.Т. Маляренком норма ст. 359 КПК про повернення справи до суду першої iнстанцй, якщо останнiй не надав сторонам за їх клопотанням передбачену ст. 349 КПК можливiсть для ознайомлення з матерiалами справ.
Готуючи апеляцiйну скаргу, захи сник зобов'язаний обговорити її з пiдзахисним, з'ясувати можливостi одержання i додаткових доказiв та узгодити позицiю щодо скарги. Довести судову помилку можна, тiльки бездоганно знаючи чинне законодавство, судову практику та завдяки вмiнню правильно сприймати i тлумачити їx.
Склaдання апеляції:
Методика складання апеляцiйних скарг повинна насамперед враховувати вимоги КПК зокрема, в апеляцiї необхiдно зазначити:
-назву суду, якому адресовано апеляцiю;
- особу, яка її подає;
- вирок, ухвалу, постанову, на якi подається апеляцiя, i назву суду, який їх постановив;
-вказiвку на те, в чому полягає незаконнiсть вироку, ухвали, постанови та доводи на її обгрунтування;
- прохання особи, яка подає апеляцiю:перелiк документiв, якi додаються.
Обгрунтовуючи апеляцiю, захисник повинен посилатися на вiдповiднi аркушi справи, де мiстяться докази, якими оперує адвокат.
Практика пiдготовки апеляцiй ще не напрацьована, тому дамо кiлька загальних рекомендацiй. До речi, як називати скаргу, яка направляється до апеляцiйного суду? Вiдповiдь на запитання мiститься уст. 32 КПК України, де подано роз'яснення теpмінів. Отже, апеляцiя - подання прокурора i скарга учасника процесу щодо скасування або змiни судового рiшення в апеляцiйному порядку.
У вступнiй частинi апеляцiї слiд стисло викласти суть вироку суду, з яким адвокат не погоджується, або резолютивну частину вироку. Припустимо, є виклад тiльки тiєї частини вироку, з якою адвокат не згоден.
Якщо оспорюється об'єктивна сторона складу злочину, то лаконiчно викладають описову частину втроку та коротко фабулу справи, щоб той, хто читатиме скаргу, мав уявлення про обставини справи.
Пiсля цього викладається мотивувальна частина скарги - критика оскаржуваного вироку.
Якщо у справi, на думку адвоката, допущено кiлька порушень, то кожне з них викладається окремо.
Написания апеляцiї має певнi вiдмiнностi у пiдходах порiвняно з касацiйними скаргами, якi продиктованi особливостями розгляду справ и за апеляцiєю.
При попередньому розглядi апеляцiї та вирiшеннi питань, пов'язаних з пiдготовкою справи до апеляцiйного розгляду, апеляцiйний суд вирiшує питання про необхiднiсть проведення судового слiдства та його обсяг.
Очевидно, що в апеляцiї або додатках до неї адвокат повинен висловити свою позицiю щодо доцiльностi та необхiдностi проведення судового слiдства. Так само це стосується й питання про витребування додаткових доказiв, список осiб, якi пiдлягають виклику у судове засiдання, змiну, скасування або обрання запобiжного заходу, виклик перекладача, розгляд справи у вiдкритому чи закритому судовому засiданнi.
Оскаржуючи висновки суду, якi мiстяться у вироку, адвокат повинен потурбуватися, щоб цей спiр мав конкретний, предметний характер. Кожне оспорюване твердження суду слiд обгрунтовувати доказами, якi його спростовують або пiддають сумнiву. При цьому докази бажано наводити точно (дослiвно), з посиланнями на аркуш справи, а для зручностi i на рядок, в якому мiститься вiдповiдне твердження. «Якщо обставини справи викладенi в оскаржуваному вироку неправильно, їх краще, навести спочатку в редакції суду» а потiм у тiй, яку автор скарги вважає правильною, i на пiдтвердження викласти докази з посиланням на їх джерело».
Особливо уважним слiд бути з обсягом оскарження вироку.Вiдповiдно до ст. 265 КПК України вирок, ухвала, постанова перевiряються апеляцiйним судом у межах апеляцiї. Висновки суду першої iнстанцiї щодо фактичних обставин справи, якi не оспорювалися i стосовно яких докази не дослiджувалися, не перевiряються.
Якщо розгляд апеляцiї дає пiдстави для прийняття рiшення на користь осiб, щодо яких апеляцiї не надiйшли, апеляцiйний суд зобов'язаний прийняти таке рiшення.
Отже, «золоте правило» адвоката - не писати скаргу бiльше двох cтopiнок - об'єктивними обставинами апеляцiйного провадження ставиться пiд сумнів. Обсяг апеляцiї залежить вiд кiлькостi фактичних обставин, а також тверджень суду, якi оспорюються апелянтом. За таких умов вкластися у двi сторiнки iнодi неможливо.
Не буде правильним, мабуть, i виклад в апеляцiї основних найпринциповiших положень та доповнення їх поясненнями у виглядi додаткiв. Можливо, практика пiдготовки i написання апеляцiй пiде шляхом подання в суд устислому виглядi основних i найважливiших момeнтів, якi оскаржуються, а в порядку ст. 355 КПК України вноситимуться доповнення та змiни до апеляцiї.
Проте така практика може бути пов'язана з певними труднощами у пiдготовцi справи до розгляду у судi, особливо якщо цi доповнення та змiни вимагатимуть проведення судового слiдства та допиту (передопиту) свiдкiв.
Пiдставами для скасування або змiни вироку є:
- однобiчнiсть або неповнота дiзнання, попереднього чи судового слiдства;
- невiдповiднiсть висновкiв суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;
- iстoтнe порушення кримiнально-процесуального закону;
- неправильне застосування кримiнального закону;
- невiдповiднiсть призначеного покарання тяжкостi злочину
та особi засудженого.
Ч. 2 ст. 367 КПК Укрaїни мiстить важливе положення, вiдповiдно до якого апеляцiйний суд не вправi скасувати виправдувальний вирок лише з мотивiв iстотного порушення прав пiдсудного. Апеляцiйний суд не вправi скасувати постанову про незастосування примусових заходiв виховного або медичного характеру лише з мотивiв iстотного порутення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобiв.
Таким чином, норма ч. 2 ст. 367 є доречною. 3агалом пiдстави для скасування та їx тлумачення принципово не змiнились. Однак враховано особливостi aпеляцiйного процесу, його право провести власне судове слiдство в повному обсязi або лише в окремій його частині.
Якщо суд касацiйної iнстанцiї, що дiяв до 6 липня 2001 р., не міг переглянути оцiнку доказiв, якi були предметом дослiдження суду першої iнстанцiї, то апеляцiйний суд має на це право.
Нове процесуальне законодавство передбачає (ст. 374 КПК) скасування вироку (постанови) з поверненням справи прокурору, на додаткове розслiдування чи новий судовий розгляд у таких випадках:
1) коли пiд час дiзнання чи попереднього слiдства були допyщенi тaкi iстотні порушення кримiнально-процесуального закону, що виключали можливiсть ухвалення вироку чи постанови;
2) якщо є пiдстави для застосування кримiнального закону, який передбачає бiльш тяжкий злочин, обвинувачення у вчиненнi якого засудженому не пред'являлося;
3) якщо пiд час апеляцiйного розгляду справи встановлено таку однобiчнiсть або неповноту дiзнання чи попереднього слiдства, якi не можуть бути усунені в судовому засiданнi.
Скасовуючи вирок, апеляцiйний суд не має права вирiшувати наперед питання про доведенiсть чи недоведенiсть обвинувачення, достовiрнiсть або недостовiрнiсть доказiв, переваги одних доказiв над iншими, застосування судом першої iнстанцiї того чи того кримiнального закону та покарання.
Апеляцiйний суд має право скасувати вирок i повернути справу на додаткове розслiдування чи новий судовий розгляд у частинi обвинувачення, залишивши в рештi судове рiшення без змiни, за умови, що це обвинувачення мало самостiйну кримiнально-правову квалiфiкацiю i може бути розглянуто в окремому провадженнi. У цьому випадку апеляцiйний суд дiє як касацiйна iнстанцiя, тобто в апеляцiйному судi поєднано елементи касацiйної iнстанцiї та суду перщої iнстанцї.
Якщо апеляцiйний суд встановлює обставини, передбаченi статтями 6-10 КПК, він скасовує обвинувальний вирок чи постанову i закриває справу.
Вiдповiдно до ст. 378 КПК України апеляцiйний суд скасовує вирок суду першої iнстанцiї i постановляє свiй вирок у випадках застосування закону про бiльш тяжкий злочин чи збiльшення обсягу обвинувачення за умови, якщо засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненнi такого злочину чи у такому обсязi i вiд цього обвинувачення він захищався у судi першої iнстанцiї;
4) за необхiдностi застосування бiльш суворого покарання;
5) з метою скасування необr'рунтованого виправдувального вироку суду першої iнстанцiї;
6) якщо мало мicце необr'рунтоване звiльнення засудженого вiд вiдбуття покарання.