Екатерина Бадулина, юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит»
Правовой статус иностранного инвестора определяется Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон №160-ФЗ). Надо сказать, что закон носит достаточно декларативный характер: содержит только в самом общем виде гарантии и льготы для иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Специальные нормы, связанные с участием иностранных инвесторов, содержатся в Федеральном законе от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1«О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и других актах.
Иностранным инвестором по Закону №160-ФЗ признается лицо, имеющее право в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Обычно это иностранное юридическое лицо или иностранный гражданин, а также в определенных случаях в качестве инвестора может выступать международная организация либо иностранное государство.
Закон №160-ФЗ устанавливает для иностранных инвестиций национальный правовой режим и предусматривает возможность изъятий из данного режима, как ограничительного, так и стимулирующего характера. Это означает, что деятельность иностранного инвестора (в том числе и по участию в хозяйственных обществах) подчиняется тем же нормам, что и деятельность российского лица, однако может иметь свои особенности.
Участие иностранных инвесторов в российских хозяйственных обществах осуществляется путем создания на территории Российской Федерации общества с иностранными инвестициями или приобретения иностранным инвестором акций (долей) в уставном капитале уже существующих организаций. Акции (доли) в уставном капитале могут быть оплачены иностранным инвестором как денежными средствами, так и иным имуществом, оценка которого производится в валюте РФ – рублях. Исключение предусмотрено для страховых организаций: иностранный инвестор оплачивает акции (доли) только в денежной форме в валюте РФ. Со дня вхождения в состав участников общества иностранного инвестора, общество получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого момента общество пользуется правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом №160-ФЗ.
Коммерческая организация с иностранными инвестициями может создаваться в любых предусмотренных российским законодательством организационно-правовых формах. Создаются и действуют такие организации в соответствии с российским правом.
По общему правилу, организация с иностранными инвестициями создается в том же порядке, что и российское общество (часть 2 статьи 20 Закона №160-ФЗ). Единственное особое требование – при регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями в регистрирующий орган представляется выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя (такими доказательствами могут являться, например, документы о регистрации иностранного юридического лица в налоговых органах).
Для иностранного инвестирования в общества, осуществляющие некоторые виды деятельности, предусмотрены особенности – ограничения, обусловленные характером осуществляемой ими деятельности, ее важности для экономики страны.
Особенности предусмотрены для создания кредитных организаций с иностранным участием. На создание такой организации нужно получать разрешение Банка России независимо от предполагаемой доли участия иностранного инвестора в уставном капитале. Порядок и условия получения разрешения определяются Положением ЦБ РФ от 23.04.1997 № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями».
Особый порядок установлен также для допуска иностранного капитала в стратегический сектор экономики. С 2008 г. в РФ действует Федеральный закон от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон №57-ФЗ), которым устанавливается контроль государства за участием иностранного капитала в этой сфере. Перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для страны, установлен в статье 6 Закона №57-ФЗ.
По Закону №57-ФЗ сделки, влекущие установление контроля за деятельностью обществ, имеющих стратегическое значение[2], заключаются только на основании и в течение срока действия разрешения специального органа - Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее – Комиссия). При наличии согласования сделки определенного вида (например, по покупке акций) последующие сделки такого же вида уже не требуют повторного их согласования в течение срока действия разрешения.
Документы для получения разрешения подаются через Федеральную антимонопольную службу (далее – ФАС), которая осуществляет их предварительное рассмотрение, затем ФАС передает документы со своим заключением в Комиссию. Комиссия определяет обязанности заявителя (статья 12 Закона №57-ФЗ), которые является условием предоставления разрешения на заключение сделки. Затем комиссия уведомляет о принятом решении ФАС. В случае положительного решения ФАС подписывает с инвестором соглашение о выполнении условий для заключения сделки. При этом перечень оснований, по которым Комиссия вправе отказать в согласовании сделки отсутствует. По Закону №57-ФЗ обязательность предварительного согласования таких сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными инвесторами. Эта норма направлена на предотвращение ситуаций, когда с помощью специально созданной иностранной компании, контроль над стратегическим обществом стремится установить компания российская.
Очевидно, что Закон №57-ФЗ имеет своей целью контролировать вмешательство иностранных инвестиций в стратегический сектор, и это необходимо. Однако чрезмерно усложненная процедура получения согласования, а также возможность отказа в согласовании сделок без объяснения причин могут привести к значительному сокращению зарубежного инвестирования в такие хозяйственные общества. Кроме того, это создает определенные предпосылки для неодинакового подхода к потенциальным инвесторам.
Закон №57-ФЗ определяет, что сделки по установлению контроля над обществами стратегического значения, совершенные без согласования установления контроля, ничтожны. Решения общего собрания акционеров общества и сделки, совершенные после установления несогласованного контроля могут быть признаны недействительными по иску ФАС.
По этому вопросу уже существует некоторая судебная практика. В частности, споры, связанные с продажей акций компании ТГК-2 (Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, др.). Рассматривая указанные споры, суд пришел к выводу о ничтожности сделок, совершенных без согласования в нарушение Закона №57-ФЗ.
При этом статьей 15 Закона №57-ФЗ предусмотрен довольно интересный правовой механизм, рассчитанный, в том числе на случаи, когда сделка не подпадает под действие российского права. В случае получения несанкционированного контроля над обществом, суд лишает инвестора или группы лиц, в которую входит инвестор, права голоса на общем собрании по иску ФАС. Однако надо иметь ввиду, что в международных соглашениях РФ о защите инвестиций могут содержаться особые меры защиты прав иностранных инвесторов, в этом случае практическое применение данной нормы будет осложняться.
В целях государственного контроля за деятельностью иностранных инвесторов в статье 15 Закона №57-ФЗ предусмотрена дополнительная обязанность для иностранных инвесторов или групп лиц, в которые входят иностранные инвесторы, приобретающих 5% и более акций (долей) в уставном капитале обществ, имеющих стратегическое значение, по раскрытию информации по этим сделкам[3]. Иностранный инвестор обязан в течение 45 дней с момента совершения сделки раскрыть информацию о предмете и содержании сделки путем представления уведомления в ФАС. По смыслу закона, необходимо уведомлять о владении акциями вне зависимости от того, являются ли они голосующими. Момент наступления обязанности раскрывать указанную информацию закон связывает с моментом совершения сделки, без учета факта ее исполнения.
Некоторые особенности участия иностранного капитала предусмотрены Законом РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон №4015-1) для страховых организаций.
Во-первых, Законом №4015-1 установлено квотирование участия иностранного капитала в сфере страхования. Это означает, что размер участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций в целом по России не может превышать установленного законом максимального размера (на данный момент - 25 процентов). В противном случае Федеральная служба страхового надзора (далее - ФССН) прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами иностранных инвесторов, либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов.
Во-вторых, для страховых организаций тоже предусмотрен разрешительный порядок на привлечение иностранного капитала (на увеличение размера уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов и/или их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора своих акций). Такие разрешения выдаются ФССН. При этом закон предоставляет особую защиту крупным инвесторам в этой сфере – имеющим долю в уставном капитале страховой организации более 49 процентов, или выступающих по отношению к ней в качестве основного общества. Им не может быть отказано в выдаче разрешения на привлечение иностранного капитала, при условии, что в результате совершения сделки не будет превышен размер квоты для участия иностранного капитала (25%).