Аналогічно, відповідно до пункту 4 частини першої статті 10 Закону України "Про міліцію" міліція відповідно до своїх завдань навіть зобов'язана здійснювати досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, провадити дізнання у межах, визначених кримінально-процесуальним законодавством [5].
А от щодо прав податкових інспекцій (адміністрацій), їхніх посадових осіб чи податкових інспекторів податкових органів складати протоколи Закон України "Про державну податкову службу в Україні" мовчить, тобто таких прав у них немає. Адже посадові особи податкових органів ні чим не ліпші за посадових осіб міліції, органів Антимонопольного комітету, державної охорони територій та об'єктів природно-заповідного фонду чи використання і відтворення тваринного світу [82].
Цікаво також зауважити, що Закон України "Про державну податкову службу в Україні" не забув про протоколи для податкової міліції – частина перша статті 21 передбачає, що податкова міліція здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків. Але і тут не сказано про працівників податкової міліції, які можуть складати ці протоколи, адже не вся податкова міліція їх складає, їх має складати принаймні працівник податкової міліції, а не податкова міліція [10].
Таким чином право на складання протоколів серед податкових органів має лише податкова міліція, але і щодо неї не визначено коло осіб, які мають право це робити. А для податкових інспекцій (адміністрацій) такого права взагалі немає [94].
Суттєвий недолік українського адміністративного процесу в тому, що для більшості органів, уповноважені особи яких повинні складати протоколи для прийняття рішення судами, Законами не передбачено уповноважених осіб, які складають протоколи до суду [112]. Справа в тому, що складання протоколу не уповноваженою на те особою є порушенням адміністративного процесу, адже стаття 7 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачає, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Такий шлях захисту підказує і Верховний Суд України в Постанові від 11.06.99, за якою постанову скасовано, оскільки суддя не перевірив, чи уповноваженою особою складено протокол у справі про адміністративне правопорушення. А постанову склав юрисконсульт замість адміністрації підприємства. Тобто підставою для скасування рішення може бути не лише, те, що складання протоколу відбулося не уповноваженою особою, а навіть факт відсутності перевірки "уповноваженості" такої особи [81].
В той же час слід знати, що є два види адміністративних правопорушення, за якими до відповідальності формально можуть притягнути начальники податкових інспекцій без суду. Справа в тому, що відповідно до статті 2342 органи державної податкової служби України розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з ухиленням від подання декларації про доходи (стаття 1641), порушенням порядку подання фінансової звітності та ведення бухгалтерського обліку при ліквідації юридичної особи (стаття 1666).
Від імені органів державної податкової служби України розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право начальник Головної державної податкової інспекції України та його заступники, начальники державних податкових інспекцій Автономної Республіки Крим, областей, районів, міст і районів у містах та їх заступники.
Таким чином саме щодо цих двох податкових правопорушень не виникає питання – чітко визначено коло собі, які уповноважені складати протоколи, розглядати справи та приймати рішення. Щодо інших справ, що передають податкові органи до суду – суцільна невизначеність, яка звільняє від відповідальності [93].
Друге суттєве проблемне питання – притягнення до адміністративної відповідальності юридичних осіб. Ще питання є актуальним і досить дискусійним. Перш за все це пов’язано з наявністю у сучасній теорії права і чинному законодавстві двох невирішених питань:
· чи може юридична особа бути суб’єктом адміністративної відповідальності взагалі;
· чи є фінансові санкції (які власне і застосовуються до юридичних осіб) за своєю правовою природою заходами адміністративної відповідальності.
Спробуємо дати відповідь. Норми чинного Кодексу України про адміністративні правопорушення України стосуються лише фізичних осіб, а на юридичних осіб дія норм цього Кодексу не поширюється. Але в умовах розвитку ринкових відносин і появи великої кількості суб’єктів підприємницької діяльності різних організаційно-правових форм це положення виявляється таким, що не відповідає вимогам сьогодення [67]. Значна частина вітчизняних дослідників сьогодні погоджуються з тим, що коло суб’єктів адміністративної відповідальності має бути розширене за рахунок включення до них юридичних осіб і що у зв’язку з цим слід внести певні зміни й доповнення до сучасного адміністративного законодавства.
Однак таке реформування передбачає попереднє вирішення комплексу питань, пов’язаних із визначенням вини юридичних осіб як суб’єктів адміністративних правопорушень, а також зі строками притягнення юридичних осіб до адміністративної відповідальності. Так, у вітчизняній юридичній літературі та чинному законодавстві вина визначається як психічне ставлення особи до протиправного діяння та його наслідків [69]. Але таке визначення не може застосовуватись до юридичної особи, оскільки остання не має самостійної свідомості і психіки. Для того, щоб сформулювати визначення вини для юридичних осіб, слід розглянути що лежить в основі дієздатності останніх. Як зазначає Є. Трубецькой, дієздатність юридичної особи виявляється у діях певних фізичних осіб, представників, які діють від її імені. Причому дії цих представників вважаються діями самої особи, хоча ані самих представників, ані взагалі фізичних осіб, що входять до складу юридичної особи, не слід ототожнювати із самою юридичною особою. Цю думку підтримує і Ю. Фогельсон, який зазначає, що діяльність будь-якої юридичної особи – це комплекс процедур, кожну з яких виконує конкретна людина. Оскільки цей комплекс спрямований на реалізацію певної мети, він становить соціальну єдність. І тому ми завжди говоримо про діяльність самої єдності ("магазин торгує", "банк надає кредит" тощо), а не про діяльність людей, які включені в єдиний процес. Суттєвим є те, що діяльність юридичної особи – це одна з форм діяльності громадян.
Таким чином, дієздатність юридичної особи обумовлюється специфічною дієздатністю фізичних осіб, які входять до її складу. Саме діяльність цих осіб, обумовлена їхніми службовими обов’язками, породжує суб’єктивні права та юридичні обов’язки юридичної особи (тобто викликає юридичні наслідки не для самих фізичних осіб, а для юридичної особи, з якою вони знаходяться в певному зв’язку).
Отже, для вирішення питання про те, чи є дії юридичної особи винними, необхідно визначити, чи є вони наслідком дій або бездіяльності фізичних осіб, що входять до її складу. Якщо юридичним фактом, що лежить в основі протиправних дій юридичної особи, є дії фізичних осіб, дії юридичної особи вважаються винними [60]. Якщо ж такою основою є фактичні обставини, виникнення яких не залежить від волі і свідомості осіб, які входять до складу юридичної особи, дії останньої вважати винними не можна. При цьому визначення вини юридичної особи слід виводити саме через зв’язок між діями фізичних осіб, які входять до складу юридичної особи, і протиправними діями власне юридичної особи [54]. Адже саме дії фізичних осіб – працівників юридичної особи можуть викликати протиправні дії останньої, навіть не будучи протиправними. Водночас протиправні дії фізичних осіб, що стали причиною протиправних дій юридичної особи, в багатьох випадках є самостійними правопорушеннями і тягнуть за собою відповідальність саме цих осіб.
Таким чином, можна дійти висновку, що для визначення вини юридичної особи переважне значення матиме оцінка фізичною особою, яка входить до її складу, не власних дій, а того, яким чином її дії впливають на дії саме юридичної особи. Тобто вина юридичної особи може бути визначена як психічне ставлення фізичних осіб, що входять до складу юридичної особи, до зв’язку між їх діями (бездіяльністю) та протиправними діями власне юридичної особи.
Слід відзначити, що вітчизняні дослідники приділяють увагу і формам вини юридичної особи. Так, Д. Лук’янець виділяє безпосередню та ризиковану вину юридичної особи. Безпосередня форма вини має місце тоді, коли фізична особа, яка входить до складу юридичної особи, усвідомлює, що її дії (бездіяльність) призведуть до вчинення юридичною особою протиправного діяння, і вчиняє такі дії (продовжує бездіяльність). Коли ж фізична особа не усвідомлює, що її дії (бездіяльність) призведуть до вчинення юридичною особою протиправного діяння, хоч має усвідомлювати це, і вчиняє такі дії (продовжує бездіяльність), має місце ризикована форма вини [89]. Врахування форми вини юридичної особи може мати значення у тих випадках, коли дії фізичних осіб, що обумовили вчинення правопорушення цією особою, утворюють самостійний склад правопорушення, і санкція за нього, яку слід застосовувати до юридичної особи, має відносно визначений характер [64]. При цьому є очевидним, що умисна форма вини фізичної особи обумовлюватиме безпосередню форму вини юридичної особи, а необережна форма вини фізичної особи – ризиковану.