В силу п. 2 ст. 149 Гражданского кодекса РФ операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. С осуществлением этих действий также связывается и возникновение права залога на ценные бумаги. Форма возникновения залоговых прав на облигации у первого владельца связывается с формой самих ценных бумаг. Иначе говоря, ценные бумаги в бездокументарной форме определяют заключение договора залога в силу самого факта их выпуска.
Законом установлены особенности облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом недвижимого имущества (ипотекой). При выпуске облигаций законодательство предусматривает необходимость осуществления ряда последовательных действий: государственная регистрация выпуска облигаций; нотариальное удостоверение решения о выпуске облигаций; государственная регистрация органом, осуществляющим регистрацию прав, нотариально удостоверенного решения о выпуске облигаций, осуществляемая одновременно с государственной регистрацией ипотеки.
Между тем положения Закона (п. 4 ст. 27.3), содержащие правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, противоречат действующему законодательству об ипотеке. Поэтому следует в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" внести соответствующие изменения.
Поручительство. Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом недействительности. Правила, установленные гражданским законодательством, аналогично требованиям Закона о рынке ценных бумаг, регулирующим залог ценных бумаг, подтверждают заключение и соблюдение письменной формы такого договора с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. С этим фактом связывается легальность договора поручительства. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной (ст. 27.4 Закона).
Согласно гражданскому законодательству письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта) принято в установленном порядке и произведены соответствующие действия, содержащиеся в оферте (п. 3 ст. 434 и 438 ГК РФ).
При этом договор, в котором отсутствует условие о прекращении обязательств окончанием его действия, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (п. 3 ст. 425 ГК РФ). В свете изложенного правила установления залоговых правоотношений, определенные в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", следует признать некорректными, по крайней мере с точки зрения формального соблюдения требований норм ГК РФ, при изложении мер "обеспечения" в иных нормативных актах.
Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств применительно к ценным бумагам определяется солидарной ответственностью поручителя и эмитента.
В соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается в связи с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
По мнению некоторых авторов, поручитель становится обязанным перед кредитором должника на основании соответствующего договора поручителя с последним. При этом условия договора оказания услуг могут предусматривать объем и срок обязательств поручителя, несмотря на акцессорный характер самого поручительства. Применительно к поручительству, обеспечивающему выпуск облигаций, необходимо руководствоваться общими правилами гражданского законодательства.
Банковская гарантия. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Срок гарантии определяется правилами ст. 370 ГК РФ, устанавливающей, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" устанавливает особенности применения данного института к выпуску облигаций.
Поэтому, хотя законодатель оставляет данный вопрос без внимания - срок банковской гарантии не отнесен к ее существенным условиям как сделки, тем не менее сроки гарантии связаны с определением в законе правовых результатов.
По крайней мере, ст. 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией.
Установлены и иные особенности: банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, не может быть отозвана.
Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию.
Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям.
Государственная или муниципальная гарантия. В соответствии с Бюджетным кодексом РФ государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дают письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.
Государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств" способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично (п. 1 ст. 115 БК РФ, п. 1 ст. 329 ГК РФ).
К правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ подлежат применению нормы ГК РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Срок гарантии определяется сроком исполнения обязательств, по которым предоставлена гарантия.
Обязательства третьих лиц, возникшие в результате осуществления ими эмиссии ценных бумаг, могут быть гарантированы Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием (ст. 15 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг").
При этом государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств третьих лиц, возникших в результате осуществления ими займа путем эмиссии ценных бумаг, в силу которого Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование (гарант) дают обязательство отвечать за исполнение обязательств третьих лиц (принципалов) полностью или в части перед владельцами этих ценных бумаг (бенефициарами).
Статья 14 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" предусматривает страхование ответственности эмитента в качестве особого "способа обеспечения исполнения обязательств". Генеральными условиями или условиями эмиссии ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных образований эмитент имеет право осуществить страхование ответственности за исполнение обязательств по указанным ценным бумагам в соответствии с гражданским законодательством РФ. Обеспечение в этом случае в такой весьма специфической форме не соответствует правилам гражданского законодательства, допускающим страхование риска ответственности только в случаях, установленных законом. Как считает Г.Н. Шевченко, "генеральные условия или условия эмиссии ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных ценных бумаг являются нормативными правовыми актами, но не законом. Поэтому установление в них, а не прямо в законе страхования ответственности за неисполнение обязательств по государственным и муниципальным ценным бумагам нельзя считать корректным". Более того, такая правовая коллизия ведет к невозможности установить легальность таких "решений" эмитента с точки зрения формального соблюдения норм права. В связи с этим в законе следует закрепить порядок эмиссии, определяющий возможность выпуска ценных бумаг публичного эмитента со страхованием ответственности по ним вне зависимости от генеральных условий и условий выпуска.
Публичный эмитент находится в равных правовых условиях, но имеет особый статус, что определяет его повышенную социальную ответственность.
В связи с этим следует проанализировать юридический смысл определений "способы обеспечения исполнения" обязательств и "страхование ответственности" за их неисполнение.
Обеспечение исполнения может предусматривать двоякий юридический результат: во-первых, обеспечением гарантируется стимулирование должника к выполнению обязательства, т.е. действия по надлежащему его исполнению, во-вторых, в ситуации неисполнения должником по каким-либо причинам возложенных на него обязательств может наступить ответственность в виде обращения взыскания на заложенное имущество, предъявление требований о погашении долга к поручителю, требование бенефициара к гаранту о выплате денежной суммы за принципала, обеспеченной банковской гарантией, и т.п. Страхованию подлежит риск наступления гражданской ответственности. Страхование ответственности, исходя из своей природы, имеет своей целью лишь обеспечение несения для должника риска выплаты со стороны страховой организации страхового возмещения в случае невыполнения возложенного на него обязательства.