Смекни!
smekni.com

Аналогии в праве (стр. 4 из 6)

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

Таким образом, пробелы в правеявляются следствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охва­тить все возможные случаи, с которыми могут встретитьсяправоприменительные органы в процессе своей деятельности.

Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотрен­ной действующим правом, они не должны уклоняться от ее ре­шения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных ак­тов, их неполноту или противоречивость, приводящую к ано­мии. Выход из сложившегося положения становиться возмож­ным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соот­ветствии с функциональными потребностями права, удовле­творять нужды общества, стремящегося к стабилизации и со­хранению целостности, а потому нуждающегося в урегулиро­вании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.

2.2. Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, на­пример, что при решении какого-либо гражданского или уголов­ного дела окажется, что данный случай прямо законом не преду­смотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен ре­шить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.

Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рас­сматриваемый случай, называется применением закона по аналогии.

Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон пря­мо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но пре­дусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несуществен­ных признаках, суд решает дело на основании закона, преду­сматривающего этот иной, но сходный случай.

Отличие применения закона по аналогии от распространи­тельного толкования заключается в том, что при распространи­тельном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же за­кона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоя­тельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизнен­ных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может воз­никнуть случай, требующий разрешения, но посредственно зако­ном не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Понятие «аналогия закона» следует отличать от понятия «аналогия», применяе­мого в логике, где аналогией (или умозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках дела­ется вывод об их сходстве в других признаках.

Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл.

Аналогия в праве имеет совершенно иное значение. Она яв­ляется не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона. Допускается ана­логия не против закона и не вопреки закону, а только на осно­вании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исклю­чается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо зако­ном не предусмотрен, то необходимо установить, как решает за­кон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второ­степенными признаками, и применять закон, предусматриваю­щий наиболее сходный по существу случай[9].

Таким образом, аналогия может применяться лишь как ис­ключение, а не как правило; ее применение ограничивается узки­ми рамками и производится лишь как средство восполнения не­избежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вооб­ще предусмотреть заранее никогда не может.

Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы се­мейным законодательством, соглашением сторон и при отсутст­вии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и(или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанно­сти членов семьи определяются исходя из общих начал и прин­ципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).

Наряду с аналогией закона (analogialegis) в юридической ли­тературе обычно указывается аналогия права (analogiajuris).

Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналоги­ей закона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай.

Этот прием применения права возможен в самых исключи­тельных случаях, так как развернутое и стабильное законодатель­ство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность ре­шить на основе закона любой спор о праве гражданском.

Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не­предусмотренного законом случая на основании общих принци­пов законодательства по данному вопросу.

Суть рассматриваемых юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что «в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства».

В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основе общих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами «революционного правосознания».

Индивидуальный характер правоприменительной деятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд в пределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

К чему может привести злоупотребление аналогией, показы­вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип пра­ва «нет преступления без закона» и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебного произвола и расправы с политическими противниками, ко­торые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари­же, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говори­лось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре­делы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».

В настоящее время институт аналогии в российском уго­ловном праве отсутствует.

Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, ко­торая создана государством. Иными словами, в них не учиты­вается несовпадение права и закона. Если понимать под пра­вом формирующуюся естественно-историческим путем систе­му общеобязательных правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.